Il genitore non affidatario non ha diritto alla detrazione a fronte dell’obbligo di sostenere spese per il mantenimento dei figli. Per il genitore non affidatario la norma potrebbe risultare particolarmente penalizzante in quanto tenuto al mantenimento dei figli mediante un assegno che, per le norme tributarie non fruisce di beneficio fiscale. Con la nuova disposizione il genitore non affidatario sostiene un onere che incide sulla capacità contributiva.
La regola di ripartizione al 50% subisce rilevanti modifiche in caso di separazione legale ed effettiva o di annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, con affidamento dei figli a un unico genitore o con affidamento congiunto o condiviso. In tale ipotesi, la nuova normativa prevede che, salvo accordo contrario, la detrazione spetta per intero al genitore affidatario, o al 50% in caso di affidamento congiunto. Inoltre: ove il genitore affidatario ovvero, in caso di affidamento congiunto, uno dei genitori affidatari non possa usufruire in tutto o in parte della detrazione, la detrazione è assegnata per intero al secondo genitore. In quest’ultimo caso, salvo diverso accordo fra le parti, il secondo genitore è tenuto a riversare all’altro genitore affidatario un importo pari all’intera detrazione ovvero, in caso di affidamento congiunto, pari al 50% della detrazione stessa.
La legge finanziaria per il 2007 ha modificato l’art.12 del TUIR, nel seguente modo:
“…La detrazione è ripartita nella misura del 50 per cento tra i genitori non legalmente ed effettivamente separati ovvero, previo accordo tra gli stessi, spetta al genitore che possiede un reddito complessivo di ammontare più elevato. In caso di separazione legale ed effettiva o di annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, la detrazione spetta, in mancanza di accordo, al genitore affidatario. Nel caso di affidamento congiunto o condiviso la detrazione è ripartita, in mancanza di accordo, nella misura del 50 per cento tra i genitori. Ove il genitore affidatario ovvero, in caso di affidamento congiunto, uno dei genitori affidatari non possa usufruire in tutto o in parte della detrazione, per limiti di reddito, la detrazione è assegnata per intero al secondo genitore. Quest’ultimo, salvo diverso accordo tra le parti, è tenuto a riversare all’altro genitore affidatario un importo pari all’intera detrazione ovvero, in caso di affidamento congiunto, pari al 50 per cento della detrazione stessa. In caso di coniuge fiscalmente a carico dell’altro, la detrazione compete a quest’ultimo per l’intero importo. Se l’altro genitore manca o non ha riconosciuto i figli naturali e il contribuente non è coniugato o, se coniugato, si è successivamente legalmente ed effettivamente separato, ovvero se vi sono figli adottivi, affidati o affiliati del solo contribuente e questi non è coniugato o, se coniugato, si è successivamente legalmente ed effettivamente separato, per il primo figlio si applicano, se più convenienti, le detrazioni previste alla lettera a);
Non mi sembrano sussistere dubbi sul fatto che, in mancanza di specifico accordo, la detrazione spetti al coniuge affidatario. Addirittura, in caso di impossibilità per il genitore affidatario di usufruire della detrazione, la norma prevede che può usufruirne l’altro coniuge che,però, deve riversarla al coniuge affidatario. Il nuovo testo, però, è in vigore dal 1° gennaio 2007. C’è da dire che la tesi dell’Agenzia, precedente il nuovo art.12 del TUIR, è frutto di una interpretazione, se vogliamo anche labile, che si basa sul collegamento con una circolare che si esprime in termini alquanto generici. A favore del contribuente c’è, invece, il peso, nella gerarchia delle fonti, di un atto avente forza di legge, che, sebbene possa disporre solo per il futuro, può servire a misurare anche per il passato le varie tesi interpretative,anche considerando una estensiva applicazione del principio del “favor rei” di cui all’art. 3 del Decreto legislativo del 18 dicembre 1997, n. 472.
Riporto alcune domante poste all’agenzia delle entrate … con relative risposte:
Genitori separati
D Si chiedono chiarimenti in merito alle istruzioni al Modello 730/2008 per quanto concerne la ripartizione della detrazione per figli a carico tra genitori separati. In particolare, si chiede se il riferimento ai "limiti di reddito" del genitore affidatario (ovvero di uno dei due genitori affidatari, in caso di affidamento congiunto) debba essere inteso come reddito piu' elevato, oppure possa riferirsi anche al caso in cui il genitore affidatario non riesca a fruire della detrazione in quanto, pur avendo un reddito maggiore dell'altro genitore, sia in possesso di oneri deducibili e/o detraibili tali da azzerare l'imposta.
R Premesso che per i genitori legalmente ed effettivamente separati la ripartizione della detrazione per figli a carico e' diversamente disciplinata dalla lett. c), comma 1, dell'art. 12 del Tuir, a seconda che sia stabilito o meno l'affidamento congiunto dei figli, si fa presente che, in base all'interpretazione della disposizione suddetta fornita dalla scrivente nella circolare n. 15 del 2007, sono individuabili le seguenti fattispecie:
a) nel caso di affidamento ad un solo genitore, la detrazione spetta interamente a quest'ultimo salvo la possibilita' di accordo per suddividere la detrazione al 50 per cento tra i genitori oppure per attribuire l'intera detrazione al genitore che ha il reddito piu' elevato;
b) nel caso, invece, di affidamento congiunto o condiviso la detrazione e' ripartita, nella misura del 50 per cento tra i genitori salvo la possibilita' di accordarsi per attribuire l'intera detrazione al genitore con il reddito piu' elevato.
Questa interpretazione e, in particolare, la fissazione della detrazione secondo percentuali prefissate (50 per cento e 100 per cento), nonche' il riferimento al "reddito piu' elevato", si e' resa necessaria al fine di evitare ingiustificate discriminazioni tra i genitori separati e quelli non separati.
Pertanto, la detrazione per figli a carico non puo' piu' essere ripartita liberamente tra i genitori separati.
Al di fuori delle ipotesi suddette, l'art. 12, comma 1, lett. c) del Tuir, stabilisce una diversa disciplina nel caso in cui il genitore originariamente beneficiario della detrazione per figli a carico (il genitore affidatario ovvero, in caso di affidamento congiunto, uno dei genitori affidatari) non possa fruire in tutto o in parte della detrazione per limiti di reddito.
In tal caso la norma stabilisce che la detrazione non fruita possa essere attribuita, per intero, in favore dell'altro genitore e che quest'ultimo sia tenuto a riversare all'altro genitore un importo pari all'intera detrazione ovvero, in caso di affidamento congiunto, pari al 50 per cento della detrazione stessa, salvo la possibilita' di accordarsi diversamente.
Come evidenziato nella richiamata circolare n. 15 del 2007, il riferimento della norma all'impossibilita' di "usufruire della detrazione per limite di reddito" individua l'ipotesi in cui il genitore, originariamente destinatario del beneficio della detrazione per figli a carico ai sensi dell'art. 12 del Tuir, non possa di fatto fruirne, in tutto o in parte, a causa di una imposta incapiente.
Pertanto, la fattispecie presa in considerazione dalla norma e la possibilita', quindi, di devolvere la detrazione per intero all'altro genitore, ricorre anche nell'ipotesi in cui il genitore, originariamente affidatario, pur avendo un reddito piu' elevato rispetto a quello dell'altro genitore, non possa fruire della detrazione in quanto in possesso di oneri deducibili e/o detraibili tali da azzerare l'imposta.
In sostanza, la possibilita' di attribuire la detrazione al genitore con reddito piu' basso e' riconosciuta esclusivamente ai genitori separati e limitatamente alla ipotesi in cui l'altro genitore non possa fruirne per incapienza dell'imposta.
Quindi in conclusione:
La detrazione per figli a carico non può essere ripartita liberamente tra i genitori separati. La circolare spiega che, nel caso di affidamento ad un solo genitore, essa spetterà interamente a quest'ultimo, salvo la possibilità di accordo per suddividere la detrazione al 50% tra i genitori oppure per attribuire l'intera detrazione al genitore che ha il reddito più elevato.
In caso, invece, di affidamento congiunto, la detrazione è ripartita nella misura del 50 per cento tra i genitori salvo la possibilità di accordarsi per attribuire l'intera detrazione al genitore con il reddito più elevato. Solo nel caso in cui il genitore originariamente beneficiario della detrazione non può fruirne per limiti di reddito, la detrazione non fruita può essere attribuita, per intero, in favore dell'altro genitore. Quest'ultimo dovrà in tal caso riversare all'altro genitore un importo pari all'intera detrazione (o, in caso di affidamento congiunto pari al 50% della detrazione), salvo la possibilità di accordarsi diversamente. La possibilità di attribuire la detrazione al genitore con reddito con reddito più basso è, in sostanza, riconosciuta esclusivamente ai genitori separati e limitatamente nel caso in cui l'altro genitore non possa fruirne per incapienza dell'imposta.
Ancora in tema di detrazioni per figli a carico la circolare si sofferma sui requisiti e sulla documentazione necessaria per poterne fruire, nel caso si sia residenti in un paese comunitario. La Finanziaria 2007 ha infatti attribuito anche ai soggetti non residenti, limitatamente agli anni 2007, 2008 e 2009, le detrazioni per carichi di famiglia. Esse spettano però a condizione che i soggetti richiedenti dimostrino che le persone alle quali le detrazioni si riferiscono non possiedano un reddito complessivo superiore, al lordo degli oneri deducibili, a 2.840,51 euro, compresi i redditi prodotti al di fuori del territorio dello Stato. E' inoltre richiesto che il soggetto richiedente non goda nel Paese di residenza, o in altro, di benefici fiscali connessi ai carichi di famiglia.
Quanto all'ulteriore detrazione introdotta per le famiglie con almeno quattro figli a carico, il documento spiega che non rilevano gli accordi intervenuti tra i genitori relativamente alla detrazione ordinaria: l'ulteriore detrazione, pari a 1.200 euro, è comunque ripartita tra gli stessi al 50 per cento. Se però la percentuale di carico varia durante l'anno, sarà necessario calcolare la media ponderata delle percentuali.
Le detrazioni fiscali per i figli a carico, per ragioni di evidente equità sociale, non possono che spettare, salvo diverso accordo tra i coniugi, al genitore affidatario che ha, nella maggior parte dei casi, effettivamente ed esclusivamente i figli a proprio esclusivo carico.
Riporto di seguito alcuni pareri e quesiti....
4 Dicembre 2008 - di Alfredo Matranga - www.diritto.it - Prima importante applicazione, da parte della Commissione Tributaria Provinciale di Lecce (sentenza n. 477 del 12.11.08, della II sezione), della norma prevista dalla Finanziaria 2007 (comma 6, articolo unico, legge n. 296/06) in materia di detrazioni per i figli a carico, secondo cui in caso di separazione legale ed effettiva o di annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, la detrazione (per i figli a carico) spetta, in mancanza di accordo, al genitore affidatario.
La questione al vaglio della Commissione riguardava l’impugnazione di una cartella esattoriale con cui era stato ingiunto al ricorrente il pagamento di € 379,87 per la presunta illegittima detrazione fiscale totale (100%) per il figlio allo stesso affidato dal Tribunale in sede di separazione giudiziale. Tale detrazione a parere dell'Amministrazione finanziaria poteva essere riconosciuta al ricorrente solo nella misura del 50%, poiché la sentenza di separazione aveva solo affidato e non posto a carico di uno dei due coniugi i figli, con la conseguenza che le detrazioni fiscali spettavano ad entrambi in eguale misura.
Al contrario, la Commissione Tributaria ha ritenuto fondato nel merito il ricorso poiché l’Ufficio non ha fornito alcuna prova che i figli del ricorrente, allo stesso affidati dal Tribunale, sono rimasti anche a carico del coniuge separato.
In conclusione, la Commissione Tributaria di Lecce, richiamando anche la Legge Finanziaria 2007, ha affermato l’importante principio in base al quale le detrazioni fiscali per i figli a carico, per ragioni di evidente equità sociale, non possono che spettare, salvo diverso accordo tra i coniugi, al genitore affidatario che ha, nella maggior parte dei casi, effettivamente ed esclusivamente i figli a proprio esclusivo carico.
Avv. Alfredo Matranga
Quesito: Detrazione figli a carico coniugi separati - Pubblicato su 8 Luglio 2007 da ascomprocida
a cura di Giorgio Di Dio – Isola di Procida
QUESITO
Separazione tra coniugi i figli vengono affidati alla mamma con assegno di mantenimento a carico del papà. La mamma inserito la detrazione per i figli al 100%. L’ufficio ha rettificato il mod. 730 per la quota 50% detratta con la motivazione: Le detrazioni per i figli spettano al 50% perchè ne ha beneficiato il coniuge nella sua dichiarazione l’altra metà. A me sembra carente la motivazione in quanto l’ufficio, a cui è stato consegnato la copia della separazione, non fa menzione dell’atto di affidamento stabilito dal giudice. Inoltre il papà non partecipa alle spese mediche dei figli cosi come stabilito invece dalla sentenza di separazione ed a tale proposito ci sono giudizi in corso. Si può impugnare l’operato dell’ufficio? Quando non c’è possibilità di ripartizione “discrezionale” per ovvi motivi conflittuali?
Cordialmente
E. Panico
RISPOSTA
Per quanto mi risulta gli Uffici Delle Entrate hanno sempre ritenuto che la detrazione per figli in caso di separazione spetti a entrambi i genitori in proporzione all’effettivo onere sostenuto da ciascuno, non essendo condizionata dalla convivenza del figlio stesso con il genitore, come è affermato dalla circolare 15 del 1° febbraio 2002, e che, in mancanza di accordi specifici, queste vada ripartita al 50% per ciascun coniuge. Credo sia arduo, anche se non impossibile, addurre motivi di natura civilistica ( conflitto tra i coniugi,il papà che non partecipa alle spese mediche, ecc.) a sostegno della tesi dell’attribuzione della detrazione al solo coniuge affidatario. Piuttosto io farei leva sul punto che segue.
La legge finanziaria per il 2007 ha modificato l’art.12 del TUIR, nel seguente modo:
“…La detrazione è ripartita nella misura del 50 per cento tra i genitori non legalmente ed effettivamente separati ovvero, previo accordo tra gli stessi, spetta al genitore che possiede un reddito complessivo di ammontare più elevato. In caso di separazione legale ed effettiva o di annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, la detrazione spetta, in mancanza di accordo, al genitore affidatario. Nel caso di affidamento congiunto o condiviso la detrazione è ripartita, in mancanza di accordo, nella misura del 50 per cento tra i genitori. Ove il genitore affidatario ovvero, in caso di affidamento congiunto, uno dei genitori affidatari non possa usufruire in tutto o in parte della detrazione, per limiti di reddito, la detrazione è assegnata per intero al secondo genitore. Quest’ultimo, salvo diverso accordo tra le parti, è tenuto a riversare all’altro genitore affidatario un importo pari all’intera detrazione ovvero, in caso di affidamento congiunto, pari al 50 per cento della detrazione stessa. In caso di coniuge fiscalmente a carico dell’altro, la detrazione compete a quest’ultimo per l’intero importo. Se l’altro genitore manca o non ha riconosciuto i figli naturali e il contribuente non è coniugato o, se coniugato, si è successivamente legalmente ed effettivamente separato, ovvero se vi sono figli adottivi, affidati o affiliati del solo contribuente e questi non è coniugato o, se coniugato, si è successivamente legalmente ed effettivamente separato, per il primo figlio si applicano, se più convenienti, le detrazioni previste alla lettera a);
Non mi sembrano sussistere dubbi sul fatto che, in mancanza di specifico accordo, la detrazione spetti al coniuge affidatario. Addirittura, in caso di impossibilità per il genitore affidatario di usufruire della detrazione, la norma prevede che può usufruirne l’altro coniuge che,però, deve riversarla al coniuge affidatario. Il nuovo testo, però, è in vigore dal 1° gennaio 2007. C’è da dire che la tesi dell’Agenzia, precedente il nuovo art.12 del TUIR, è frutto di una interpretazione, se vogliamo anche labile, che si basa sul collegamento con una circolare che si esprime in termini alquanto generici. A favore del contribuente c’è, invece, il peso, nella gerarchia delle fonti, di un atto avente forza di legge, che, sebbene possa disporre solo per il futuro, può servire a misurare anche per il passato le varie tesi interpretative,anche considerando una estensiva applicazione del principio del “favor rei” di cui all’art. 3 del Decreto legislativo del 18 dicembre 1997, n. 472