La famiglia, il matrimonio e l'adozione

La famiglia:

L’art. 29 della Cost. stabilisce che “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”.
Nel nostro ordinamento, dunque, è famiglia in senso tecnico-giuridico solo quella fondata sul matrimonio.
Diverso è quindi il caso della c.d. famiglia di fatto, ovvero nel caso in cui un uomo e una donna vivono come coniugi senza essere tra di loro sposati; vi sono varie problematiche inerenti tale rapporto tra le quali non ultima quella della filiazione (che vedremo più avanti, per adesso basta anticipare che la filiazione naturale è ormai equiparata a quella legittima).
La giurisprudenza è giunta d affermare che durante la convivenza sussista l’obbligo di mantenimento, soprattutto alla luce della rilevanza sociale che riveste oggi la convivenza.
Dopo la rottura della convivenza, nessun rapporto è configurabile. Il convivente può essere scacciato dalla casa paraconiugale in quanto viene assimilato ad un ospite.
Vediamo ora il matrimonio:
Nel nostro ordinamento esistono due diversi tipi di matrimonio: quello civile e quello c.d. concordatario. Nel secondo caso abbiamo un atto che è rilevante sia nell’ordinamento canonico della Chiesa sia nell’ordinamento dello Stato italiano.
Il matrimonio civile è regolato dal punto di vista formale dal nostro codice, mentre nulla o quasi viene detto circa il suo contenuto.
Ciò che conta nel nostro ordinamento è la forma dell’atto matrimoniale. Caratteristica peculiare è la partecipazione necessaria all’atto dei nubendi e dell’ufficiale dello stato civile.
E’ ’ un atto puro e personalissimo non può essere sottoposta né a condizione, né a termine e se il matrimonio si celebra ugualmente si hanno per non apposte.
Conseguentemente, la promessa di matrimonio non obbliga a contrarlo. Saranno solo restituibili i doni fatti a causa della promessa indipendentemente dal motivo che ha portato alla rottura. Se la promessa è vicendevole e fatta per atto pubblico o per scrittura privata darà diritto al ris arcimento del danno per le spese fatte e per le obbligazioni assunte, a causa della promessa stessa.
I requisiti per contrarre matrimonio sono:
maggiore età o almeno i sedici anni;
la piena sanità mentale;
la libertà di Stato.
Conseguentemente il difetto di tali requisiti comporta la invalidità del matrimonio
Le invalidità matrimoniali:
Nell’ambito del matrimonio civile dobbiamo distinguere, nel più generale concetto di invalidità, tra irregolarità, inesistenza, nullità e annullabilità del matrimonio.
Le semplici irregolarità non determina l’invalidità dell’atto, ma sono punite dalla legge con delle ammende.
Si ha, invece, inesistenza quando manca anche la stessa parvenza di un atto matrimoniale ovvero quando si attesta essere avvenuto un consenso degli sposi che in realtà non è mai stato dato.
Per quanto riguarda la distinzione tra nullità e annullabilità, questa rileva ai fini della prescrizione dell’azione.
La legittimazione a proporre l’azione (anche in caso d’annullabilità) spetta a chiunque vi abbia interesse, diversamente da quanto previsto in materia contrattuale.
In alcuni casi la legittimazione spetta anche al pubblico ministero che non potrà agire dopo la morte di uno dei coniugi. Quando il matrimonio è impugnato, il tribunale ex art. 126 c.c. può, su istanza di uno dei coniugi, ordinare la loro separazione temporanea durante il giudizio.
In base all’art. 117 c.c. si hanno cause di nullità e cause di annullabilità:
NULLITA’
- matrimonio contratto dal coniuge del presunto morto, qualora si accerti che quest’ultimo è vivo;
- matrimonio contratto senza osservare i divieti non dispensabili di cui all’art. 87 c.c.;
- matrimonio contratto in violazione dell’impedimento da omicidio tentato o consumato;
- matrimonio contratto non volontariamente; in particolare vi rientrano le ipotesi di violenza fisica, stato ipnotico, ubriachezza e intossicazione da droga e l’intenzione lucida, ovvero il matrimonio contratto ioci causa.
ANNULLABILITA’
- matrimonio contratto senza osservare i divieti dispensabili ex art. 87, quarto comma c.c.;
- matrimonio contratto da minore infra -sedicenne o da quello ultrasedicenne, ma senza autorizzazione del Tribunale;
- matrimonio contratto dall’interdetto per infermità di mente se al momento della celebrazione esisteva sentenza passata in giudicato ovvero se l’interdizione è stata pronunciata successivamente, ma l’infermità esisteva all’epoca della celebrazione;
- matrimonio contratto da incapace di intendere e di volere.
Essendo atto puro e personalissimo il matrimonio è anche atto incoercibile; vediamo quindi i vizi del consenso
Secondo l’art. 122 c.c. costituiscono motivo d'annullamento del matrimonio:
La violenza morale - Deve essere “di tale natura da far impressione su una persona sensata e da farle temere di esporre sé o i suoi beni ad un male ingiusto e notevole, tenuto conto dell’età, del sesso e delle condizioni delle persone” modulata secondo le caratteristiche degli artt. 1434 c.c. e ss.).
Il timore - Deve essere d'eccezionale gravità e derivare da cause esterne alo sposo. Può anche non essere esternato e atteggiarsi come riserva mentale rilevante.
Del tutto irrilevante è, dunque, il c.d. timore reverenziale.
L’errore irrilevanti sono sia l’errore di diritto sia l’errore sulla natura dell’atto.
Errore sull’identità della persona - Si tratta dello scambio di persona
Errore essenziale su qualità personali dell’altro coniuge.
Si tratta di condizioni tali per cui l’altro coniuge non avrebbe prestato il suo consenso se le avesse conosciute, e sono:
a) esistenza di una malattia fisica o psichica o di un'anomalia o deviazione sessuale, tale da impedire lo svolgimento della vita sessuale. In questo ambito rileva non solo l’impotentia coeundi, ma anche quella generandi.
b) pronuncia prima del matrimonio di una sentenza di condanna per delitto non colposo alla reclusione non inferiore a cinque anni, salvo il caso d'intervenuta riabilitazione prima del matrimonio stesso.
c) dichiarazione di delinquenza abituale o professionale;
d) condanna dell’altro coniuge a pena non inferiore a due anni per delitti concernenti la prostituzione;
e) stato di gravidanza, causato da persona diversa dal soggetto caduto in errore, purché vi sia stato disconoscimento ai sensi dell’art. 233 c.c., nel caso in cui la gravidanza è stata portata a termine.
La legittimazione ad esperire l’azione d'annullamento, nelle ipotesi summenzionate, spetta al soggetto la cui volontà risulta viziata, ma può essere iniziata solo quando sia cessata la violenza o le cause che hanno determinato il timore ovvero sia stato scoperto l’errore.
L’azione è improponibile se vi è stata coabitazione per un anno dal giorno in cui l’azione poteva essere iniziata.
Il matrimonio simulato e il matrimonio putativo
Il matrimonio simulato: In base all’art. 123, primo comma, c.c. “il matrimonio può essere impugnato da ciascuno dei coniugi quando gli sposi abbiano convenuto di non adempiere gli obblighi e di non esercitare i diritti da esso nascenti”:
La norma è stata introdotta per consentire l’annullamento in tutti quei casi in cui i coniugi intendevano in realtà beneficiare di qualche conseguenza ricollegata allo stato di coniuge.
L’impugnativa, però, non può più essere proposta dopo che sia decorso un anno (termine di decadenza) dalla celebrazione del matrimonio ovvero dopo che i coniugi abbiano convissuto come tali (more uxorio) sia pure per breve periodo dopo le nozze.
Il matrimonio putativo:
Si tratta di un matrimonio invalido, ma contratto in buona fede da almeno uno dei coniugi. Affinché tale matrimonio possa produrre i suoi effetti è necessario che vi sia un atto di matrimonio e la buona fede. La buona fede deve equivalere ad ignoranza della causa d'invalidità e deve sussistere al momento della celebrazione (mala fides superveniens non nocet)
Per quanto riguarda gli effetti distinguiamo tra:
Per i coniugi - Se essi sono in buona fede il matrimonio si considera valido fino alla pronunzia della sentenza d'annullamento, la quale dunque opera ex nunc. Dopo la sentenza, se le condizioni per il matrimonio putativo si verif icano rispetto ad entrambi, il giudice può disporre a carico di uno in favore dell’altro un assegno di mantenimento per non più di tre anni.
Se uno solo dei coniugi è in buona fede, il coniuge a cui è imputabile la nullità è tenuto a corrispondere all’altro una congrua indennità che non dovrà comunque essere inferiore alla somma corrispondente al mantenimento per tre anni.
Per i figli - Gli effetti del matrimonio putativo si verificano in capo ai figli anche se la buona fede sussisteva per uno solo dei genitori.
Se entrambi i genitori erano in mala fede, gli effetti si producono ugualmente in capo ai figli nati o concepiti dopo il matrimonio, salvo che l’invalidità dipenda da bigamia o da incesto.
In queste ipotesi, ai figli spetta lo status di figli riconosciuti.
Il matrimonio concordatario: Il matrimonio concordatario è il matrimonio religioso (canonico) che in base agli accordi tra Stato e Chiesa produce effetti non soltanto religiosi, ma anche civili.
Affinché il matrimonio canonico produca effetti civili devono essere rispettate le seguenti formalità:
- Preventive pubblicazioni; effettuate nella casa comunale a seguito delle quali l’ufficiale dello Stato civile rilascia un certificato con cui dichiara che non esistono cause ostative alla celebrazione di un valido matrimonio ai fini civili.
- Lettura da parte del celebrante (terminato il rito religioso) degli articoli del codice civile riguardanti i diritti e doveri dei coniugi.
- Redazione in doppio originale dell’atto di matrimonio da parte del celebrante.
- Richiesta scritta all’ufficiale dello stato civile da parte del celebrante entro cinque giorni dal matrimonio per la trascrizione dell’atto di matrimonio nei registri dello stato civile.
- Trascrizione entro 24 ore da parte dell’ufficiale dello stato civile che ne dà poi notizia al parroco. Vi potrà essere trascrizione ritardata in presenza di un vizio che impedisca la trascrizione stessa. Una volta rimosso il vizio, la trascrizione avrà effetto dal giorno della celebrazione.
Diverso è il caso della trascrizione tardiva che si verifica quando il parroco non ha provveduto ad inoltrare la richiesta. In questo caso, la richiesta può essere effettuata a posteriori dai coniugi purché entrambi abbiano conservato ininterrottamente lo stato libero dalla celebrazione alla richiesta di trascrizione.
Vediamo ora gli impedimenti alla trascrizione:
Impedimenti assoluti:
- Sul piano formale la mancata lettura da parte del celebrante degli articoli del codice civile.
- Sul piano sostanziale l’essere anche una sola delle persone unite in matrimonio canonico già legata da altro matrimonio valido agli effetti civili, in qualunque forma celebrato. La sussistenza fra gli sposi d'altro matrimonio valido agli effetti civili. La condanna per omicidio tentato o consumato nei confronti del coniuge dell’altro contraente. Il rapporto di parentela, affinità, adozione e affiliazione, quando non è superabile con autorizzazione del Tribunale. L’età inferiore ai 16 anni.
Impedimenti relativi
- Sul piano formale - La mancata menzione nell’atto di matrimonio dell’avvenuta lettura degli articoli del codice civile. Le omesse pubblicazioni.
- Sul piano sostanziale L’interdizione per infermità di mente. Il difetto d’età. Il rapporto di parentela, affinità e affiliazione. L’esistenza o il ritorno del morto presunto, coniuge del contraente.
Il rapporto coniugale: Con il matrimonio, il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri (art. 143 c.c.)
I coniugi concordano tra loro l'indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famigliastessa. Il potere di attuare l'indirizzo concordato spetta a ciascuno dei coniugi, ma esclusivamente nei rapporti interni, con rilevanza cioè, di fronte all'altro coniuge e non già di fronte ai terzi.
Quando non è possibile pervenire ad un accordo, ciascuno dei coniugi può chiedere, senza nessuna formalità, l'intervento del giudice che con provvedimento non impugnabile, adotta la soluzione che ritiene più adeguata alle esigenze dell'unità e della vita della famiglia (art. 145 c.c.)
Dal matrimonio deriva sul piano personale l'obbligo reciproco alla fedeltà, all'assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell'interesse della famiglia ed alla coabitazione.
Ogni coniuge ha l'obbligo di contribuzione ai bisogni della famiglia in relazione alle proprie sostanze ed alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo.
Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l'obbligo di mantenere, istruire e educare la prole tenendo conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli (art. 147 c.c.).
Quando l’inadempienza di tali doveri è grave e reiterata il giudice può pronunciare la decadenza dalla potestà (art. 330 c.c.).
I rapporti patrimoniali: L'art. 160 dichiara inderogabili i diritti e doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio, con ciò in particolare, riferendosi a quelli aventi contenuto patrimoniale.
Ogni coniuge è tenuto a contribuire nei limiti del bisogno di volta in volta mutevole della famiglia ed è nulla qualunque preventiva ripartizione degli oneri economici.
Alla base dell'accordo tra i coniugi si pongono le convenzioni matrimoniali, che possono essere stipulate in ogni tempo (art. 162 c.c.)
quindi anche dopo il matrimonio
Esse, ai fini dell'opponibilità ai terzi, devono essere in ogni caso annotate a margine dell'atto di matrimonio e dovranno inoltre essere trascritte quando hanno ad oggetto degli immobili (art. 2647 c.c.).
Il fondo patrimoniale: Il fondo patrimoniale assolve la funzione di permettere ai coniugi, separatamente o congiuntamente, o ad un terzo, di costituire (anche durante il matrimonio) un patrim onio vincolato e destinato, mediante l’utilizzazione dei frutti dei beni, a far fronte ai bisogni della famiglia (art. 167c.c.)
Titolari dei beni sono entrambi i coniugi, ma l'atto costitutivo può disporre diversamente e quindi attribuirne la proprietà ad uno solo di essi, oppure riservarla al terzo costituente (In tal caso i coniugi avranno un diritto di godimento a carattere sostanzialmente reale assimilato dalla dottrina all'usufrutto).
L'amministrazione dei beni costituenti il fondo è regolata dalla norma sulla comunione legale (art. 168 c.c.) e la sua destinazione termina a seguito di annullamento del matrimonio o divorzio, ovvero in assenza di figli minori, e nei casi previsti dall'art. 191 con riguardo allo scioglimento della comunione (art. 171 c.c.).
Se vi sono invece figli minori il fondo dura comunque fino al raggiungimento della maggiore età dell'ultimo figlio.
La comunione dei beni
Il regime patrimoniale legale della famiglia, in mancanza di diversa convenzione matrimoniale è quello della comunione dei beni (art 159 c.c.).
Il regime di separazione sarà opponibile solo in quanto la relativa convenzione risulti annotata a margine dell'atto di matrimonio (art. 162 c.c.).
Vediamo ora quali sono le caratteristiche della comunione legale:
- è derogabile e non già obbligatoria (artt. 210 e 215 c.c.);
- è dinamica, perché modifica il proprio oggetto ad ogni acquisto di bene non personale;
- ha ambito oggettivo ristretto e non già universale (ne sono esclusi i beni personali);
- è vincolata perché il singolo coniuge può chiedere la divisione solo dopo il suo scioglimento (artt. 194 e 191 c.c.) e non può disporre da solo dei beni nemmeno pro-quota.
È necessario distinguere i beni della comunione (artt. 177 e 178 c.c.) da quelli personali dei coniugi (art. 179 c.c.).
Formano immediatamente parte della comunione:
- gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, salvo quelli relativi ai beni personali. Non vi rientrano quei beni per cui l'acquisto è poi seguito da ritrasferimento. Non vi rientrano nemmeno i diritti di credito o potestativi, perché sono personali e relativi;
- le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio, nonché gli utili e gli incrementi di quelle appartenenti ad uno dei coniugi prima del matrimonio, ma gestite da entrambi.
Formano inoltre parte della comunione al momento dello scioglimento (c.d. comunione de residuo):
- i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati al momento dello scioglimento della comunione;
- i proventi dell'attività separata di ciascuno dei coniugi se non siano stati consumati al momento dello scioglimento della comunione;
- i beni destinati all'esercizio dell'impresa di uno dei coniugi costituita da matrimonio e gli incrementi dell'impresa costituita anche precedentemente, se sussistono al momento dello scioglimento della comunione.
L'amministrazione ordinaria della comunione e la rappresentanza in giudizio tra gli atti ad essa relativi spettano disgiuntamente ad entrambi i coniuge.
Per gli atti di straordinaria amministrazione e per quelli concernenti la concessione o l'acquisto di diritti personali di godimento e la relativa rappresentanza processuale, i coniugi devono agire congiuntamente (art. 180 c.c.)
Sono beni personali, esclusi quindi dalla comunione (art. 179 c.c.):
- i beni di cui, prima del matrimonio il coniuge era proprietario o rispetto ai quali era titolare di un diritto reale di godimento;
- i beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione o di successione, quando nell'atto di liberalità o nel testamento non è specificato che essi sono attribuiti alla comunione;
- i beni d’uso strettamente personale di ciascun coniuge ed i loro accessori;
- i beni che servono all'esercizio della professione del coniuge, tranne quelli destinati alla conduzione di un'azienda facente parte della comunione;
- i beni ottenuti al titolo di risarcimento dei danni, nonché la pensione attinente alla perdita della capacità lavorativa;
- i beni acquisiti con il prezzo del trasferimento dei beni personali sopra elencati o con il loro scambio, purché ciò sia espressamente dichiarato all'atto dell'acquisto. Al prezzo equivale, per analogia, il denaro acquisito a titolo gratuito.
La comunione si scioglie nei casi previsti dall'art. 191 c.c.:
- dichiarazione di assenza o di morte presunta di uno dei coniugi;
- annullamento o scioglimento del matrimonio;
- separazione giudiziale dei beni;
- mutamento convenzionale del regime patrimoniale da comunione in separazione
- fallimento di uno dei coniugi.
La comunione convenzionale (art. 210 c.c.) è una comunione legale modificata dai coniugi mediante convenzione matrimoniale, ferma però l'inderogabilità degli artt. 161,180 e 194 c.c..
Così essi possono accordarsi per tenere fuori dalla comunione determinanti beni o viceversa, per farvi rientrare taluni beni personali, ad eccezione di quelli previsti dall'art. 179 c.c. lettere c), d), e).
La separazione personale: La separazione legale può essere giudiziale o consensuale (art. 150 c.c.) Il diritto di chiedere la separazione giudiziale o l’omologazione di quella consensuale spetta ai soli coniugi.
presuppone l'intervento del giudice:
- in caso di disaccordo, con una sentenza che s’impone alla volontà delle parti;
- in caso di accordo, con decreto che omologa e quindi rende esecutivi i patti raggiunti
Il nostro ordinamento non disciplina la c.d. separazione di fatto.
Il giudizio consta di prima una fase che si svolge innanzi il presidente del tribunale il quale convoca le parti per il tentativo di conciliazione con la determinazione, in caso di esito negativo, dei provvedimenti urgenti e provvisori, e una seconda fase in cui il presidente rimette le parti innanzi il giudice per l'istruzione della causa.
In caso di separazione consensuale, invece, se la conciliazione non riesce si dà atto a verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni pattuite in ordine alla prole ed ai rapporti patrimoniali.
Successivamente, in camera di consiglio, il tribunale decide sull’omologazione. L’accordo non ha effetto senza l'omologazione del giudice (art. 158 c.c.). Si tratta di un negozio bilaterale di diritto familiare e quindi personalissimo. Con l'accordo è parti possono regolare i rapporti coniugali, ma è nulla la clausola di rinunzia agli alimenti, mentre è valida quella di rinunzia al mantenimento e quella di attribuzione di un cespite o di un capitale una tantum, anziché di un assegno periodico.
a separazione personale rileva sul piano della cessazione della comunione legale dei beni (art. 191 c.c.) e della successione mortis causa (art. 548 c.c.).
Il giudice, con la sentenza, dichiara a quale dei coniugi i figli (tenuto conto della loro volontà) sono affidati e adotta ogni altro provvedimento, con esclusivo riferimento al loro interesse morale e materiale (art. 155 c.c.).
Il coniuge affidatario, se il giudice non dispone altrimenti, ha l'esercizio esclusivo della potestà; egli deve peraltro attenersi alle condizioni determinate dal giudice stesso. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggior interesse per i figli sono adottate da entrambi i coniugi.
Sul piano patrimoniale il giudice stabilisce la misura e il modo con cui l’altro coniuge deve contribuire al mantenimento dei figli.
I coniugi possono di comune accordo far cessare gli effetti della separazione (sia giudiziale sia consensuale) senza che sia necessario l'intervento del giudice, con un'espressa dichiarazione o con un comportamento non equivoco che sia incompatibile con tale stato (art. 157 c.c.): si parla in tal caso di riconciliazione.
Lo scioglimento del matrimonio: Il matrimonio civile si scioglie con la morte di uno dei coniugi e negli altri casi previsti dalla legge (art. 149 c.c.) - Attualmente il solo caso è quello del c.d. divorzio previsto dalla L. 1 dicembre 1970 n. 898, così come modificata dalla L. 1 agosto 1978 n. 436 e dalla L: 6 marzo 1987 n. 74.
Il divorzio non deve essere confuso con la nullità: infatti, la sentenza di nullità opera sull'atto eliminandolo ex tunc, mentre quella di divorzio opera sul rapporto, sciogliendolo o facendone venir meno gli effetti ex nunc.
Il diritto di chiedere il divorzio è personalissimo e quindi inderogabile, intrasmissibile, imprescrittibile.
I coniugi devono comparire personalmente per il tentativo di conciliazione. Il presidente emette con ordinanza i provvedimenti temporanei ed urgenti e il tribunale decide in camera di consiglio con rito assai più celere di quello ordinario, quando i coniugi presentano ricorso congiunto, che indichi compiutamente le condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici, anche quando siano da assumere prove costituende.
La sentenza è impugnabile da ciascuna delle parti anche nel caso di divorzio su ricorso congiunto.
Il divorzio ha efficacia erga omnes a tutti gli effetti civili, dal giorno dell'annotazione della sentenza, inter partes gli effetti si producono invece dal giorno del passaggio in giudicato della sentenza stessa e non dal giorno della domanda, come nel caso della separazione, avendo la sentenza carattere costitutivo.
La pronuncia di divorzio determina la fine ex nunc dello status coniugale con tutti i conseguenti effetti, sia personali sia patrimoniali.
Sul piano personale il divorzio comporta che la moglie non può più usare il cognome del marito, salvo in particolari casi in cui essa è autorizzata dal tribunale.
Sul piano patrimoniale, con la sentenza che pronuncia il divorzio il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, dispone l'obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell'altro un assegno quando quest'ultimo non ha mezzi adeguati o, comunque, non può procurarseli per ragioni oggettive.
Sono nulli per contrarietà all'ordine pubblico, incidendo sullo status personale, i patti tra i coniugi conclusi durante il matrimonio, volti a determinare la misura dell'assegno in caso di divorzio
L'assegno divorzile può essere modificato qualora sopravvengano dopo la sentenza giustificati motivi, quale ad esempio, il tipico caso che l'obbligato si risposi
Il tribunale stabilisce poi a misura e il mondo con cui il coniuge non affidatario deve contribuire al mantenimento, all'istruzione e all'educazione dei figli, nonché le modalità di esercizio dei suoi diritti nei rapporti con i figli stessi.
La domanda giudiziale di divorzio può essere presentata solo se sono trascorsi almeno tre anni dall'avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale.
La filiazione:
La filiazione legittima - L'ordinamento giuridico vede con favore lo status di figlio legittimo ed appronta una disciplina volta a garantirne l'acquisto e a renderne difficile la perdita.
Il figlio legittimo è membro della famiglia ed ha quindi rapporti in termini giuridici con tutti i parenti e con gli affini.
Il figlio naturale (quello cioè nato da genitori non sposati) ha invece rapporti sempre in termini giuridici esclusivamente con il genitore o con i genitori che lo hanno riconosciuto.
L’art. 231 c.c. stabilisce presuntivamente che il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio, ma la madre potrebbe anche denunciarlo all'ufficiale dello stato civile come figlio naturale.
In base all'art. 232 c.c. il concepimento in costanza di matrimonio è fissato in 180 giorni successivi alla celebrazione, fino ai 300 successivi alla morte presunta, ovvero successivi al passaggio in giudicato della sentenza che pronuncia l'invalidità del matrimonio o quella del divorzio.
La presunzione di concepimento non opera trascorsi 300 giorni dalla data del provvedimento con cui il giudice autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero in difetto dalla sentenza di separazione giudiziale o dal decreto di omologazione di quella consensuale.
La nascita precedente i 180 giorni non osta però sulla legittimità del figlio nato, salvo disconoscimento della paternità (art. 233 c.c.).
L'azione per il disconoscimento di paternità del figlio concepito durante il matrimonio è consentita solo in casi specifici:
- se durante il tempo predetto il marito era affetto da impotenza anche solo di generare; se la moglie ha commesso adulterio;
- se i coniugi non erano conviventi nel periodo del concepimento.
L'azione di disconoscimento può essere esercitata anche dalla madre o dal figlio che ha raggiunto la maggiore età in tutti i casi in cui può essere esercitata dal padre.
Se il figlio è un minorenne, ma ultrasedicenne l'azione può essere iniziata da un curatore speciale nominato dal giudice ad istanza dello stesso minore (art. 244 c.c.)
La filiazione legittima si prova con l'atto di nascita iscritto nei registri dello stato civile (art. 236 c.c.).
In mancanza di atto di nascita lo status può essere provato con il possesso continuo di stato ovvero:
- che la persona abbia sempre portato il cognome del padre che essa pretende di avere (nomen);
- che il padre l'abbia trattata come figlio e abbia provveduto in questa qualità al mantenimento di mantenimento, all'educazione ed al collocamento di essa (tractatus);
- che sia stata costantemente considerata come tale nei rapporti sociali e familiari (fama).
L'azione di reclamo spetta al figlio nei confronti dei pretesi genitori o, se morti, dei loro eredi. Se il figlio muore in età minorile, ovvero nei cinque anni dal raggiungimento della maggiore età, l'azione si trasmette ai suoi discendenti, i quali debbono però agire contro l'ordinario termine prescrizionale, laddove per il figlio l'azione è imprescrittibile
La filiazione naturale - Secondo l'art. 250 c.c. il figlio naturale può essere riconosciuto (congiuntamente o separatamente) dal padre e dalla madre che abbiano compiuto il sedicesimo anno, anche se già uniti in matrimonio con altra persona all'epoca del concepimento.
Il riconoscimento del figlio che ha compiuto i sedici anni non produce l'effetto senza il suo assenso.
Se il figlio è minore di sedici anni è necessario il consenso dell'altro genitore che abbia già effettuato il riconoscimento.
Se il consenso è rifiutato decide il Tribunale, su opposizione del genitore interessato e tenendo esclusivamente conto dell’interesse del figlio.
Il riconoscimento è fatto nell'atto di nascita, oppure con apposita dichiarazione, posteriore alla nascita o al concepimento, davanti ad un ufficiale dello stato civile o davanti a giudice tutelare, in un atto pubblico o in un testamento, qualunque sia la forma di questo (art. 254 c.c.).

Il riconoscimento è irrevocabile
Quando è contenuto in un testamento ha effetto dal giorno della morte del testatore, anche se il testamento è stato revocato (art. 256 c.c.).
E ' inoltre nulla ogni clausola diretta a limitare gli effetti del riconoscimento (art. 257 c.c.).
La maternità è dimostrata provando l'identità tra colui che si pretende di essere figlio e colui che fu partorito dalla donna, la quale si presume essere la madre.
La sola dichiarazione della madre e la sola esistenza di rapporti sessuali tra la madre e il preteso padre all'epoca del concepimento non costituiscono prova della paternità naturale (art. 269 c.c.).
In caso di interdizione la legittimazione spetta al tutore. Per agire il tutore deve essere in ogni caso autorizzato dal giudice (art. 273 c.c.) e la sentenza che dichiara la filiazione naturale produce gli effetti del riconoscimento.
Il giudice può anche dare i provvedimenti che stima utili per il mantenimento, l'istruzione e l'educazione del figlio e per la tutela degli interessi patrim oniali di costui (art. 277 c.c.).
Gli effetti del riconoscimento e della sentenza operano ex tunc, perché si tratta solo di accertare una condizione già preesistente, costituita dal fatto della procreazione.
Il riconoscimento non produce effetti che riguardo al genitore da cui è operato, salvo i casi previsti dalla legge e comporta da parte del genitore l'assunzione di tutti doveri e di tutti i diritti che egli ha nei confronti dei figli legittimi (art. 261 c.c.) Il figlio naturale ha gli stessi diritti successori di quello legittimo.
l'art. 252 c.c. ammette la riconoscibilità del figlio adulterino, l'art. 251 c.c. vieta il riconoscimento dei soli figli incestuosi, i cui genitori sono legati cioè da un vincolo di parentela anche solo naturale, in linea retta all'infinito o in linea collaterale nel secondo grado, ovvero da un vincolo di affinità in linea retta.
Il riconoscimento è peraltro ammesso se i genitori, al momento del concepimento, ignoravano il vincolo parentale, o se è stato dichiarato nullo il matrimonio da cui deriv a l'affinità.
Quando uno solo dei genitori era in buona fede il riconoscimento può essere fatto da costui.
Quando non è possibile procedere allo riconoscimento e quindi non si può nemmeno agire con l'azione giudiziale per la dichiarazione di paternità o di maternità, il figlio naturale può agire per ottenere il mantenimento, l' istruzione e l'educazione.
Infatti sul piano successorio i figli non riconoscibili hanno diritto in caso di successione legittima ad un assegno vitalizio pari all'ammontare della rendita della quota di eredità a cui avrebbero avuto diritto se fossero stati riconoscibili.
L’ordinamento giuridico tende quindi a ad equiparare il fenomeno della filiazione naturale a quella della filiazione legittima.
La legittimazione - Con la legittimazione (riconoscimento del figlio naturale) il figlio acquista uno status che, secondo taluni, è lo stesso di quello del figlio naturale, secondo altri è sui generis, ma che in ogni caso sul piano degli effetti assicura un trattamento identico a quello che riceve il figlio legittimo, instaurandosi così rapporti di vera e propria parentela anche tra fratelli e con gli ascendenti.
Rispetto al figlio legittimo la diversità attiene dunque al titolo costitutivo dello status e soprattutto alla decorrenza degli effetti che, nel caso di legittimazione, operano ex nunc.
La legittimazione può venire:
- ad opera dei genitori congiuntamente;
- disgiuntamente;
- per susseguente matrimonio;
- giudizialmente;
- al di fuori del processo.
Nel caso in cui si parli di legittimazione giudiziale il giudice può concedere la legittimazione solo se essa corrisponde agli interessi del figlio e sempre che si dimostri l'impossibilità o il gravissimo ostacolo a legittimare il figlio per susseguente matrimonio
L’adozione: L'adozione è un istituto giuridico atto a garantire, ad un minore in grave stato di abbandono o di maltrattamento, il diritto a vivere serenamente all'interno di una famiglia diversa da quella biologica.

La Legge 4 maggio 1983 n. 184, art. 27 dispone che «l'adozione fa assumere, al minore adottato, lo stato di figlio legittimo degli adottanti, dei quali porta anche il cognome».
La stessa legge prevede la possibilità di adottare un minore sul territorio nazionale (adozione nazionale) o in uno stato estero (adozione internazionale) aderente alla Convenzione dell'Aja per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale oppure con un paese col quale l'Italia abbia stabilito un patto bilaterale in materia di adozione. Gli aspiranti possono dare disponibilità sia per l'adozione nazionale che per quella internazionale per un paese straniero specifico. Generalmente, al verificarsi di un abbinamento coppia-minore in una delle due distinte procedure (nazionale ed internazionale) viene sospesa l'altra, ma in alcuni casi il Tribunale per i minorenni di competenza potrebbe anche permettere alla coppia di concludere l'adozione con entrambe le procedure, qualora vengano proposti ed accettati dalla coppia due distinti abbinamenti.

Requisiti degli adottandi

La Legge 4 maggio 1983, n.184 regolamenta i requisiti sia per l'adozione nazionale che per quella internazionale. Nel caso di adozione internazionale lo stato estero potrebbe porre criteri restrittivi rispetto alla legge italiana.
I requisiti fondamentali stabiliti dalla legge italiana, in sintesi, sono i seguenti:
Gli adottandi devono essere uniti in matrimonio da almeno 3 anni, non deve sussistere separazione personale neppure di fatto e devono essere idonei ad educare, istruire ed in grado di mantenere i minori che intendano adottare. Il periodo dei 3 anni può essere raggiunto computando anche eventuale periodo di convivenza pre-matrimoniale more uxorio.
La differenza di età tra gli adottandi e l'adottato deve essere compresa dai 18 ai 45 anni. Uno dei due coniugi può avere una differenza superiore ai 45 anni a patto che sia comunque inferiore ai 55. Inoltre potrebbe essere derogato tale limite a patto che i coniugi adottano due o più fratelli assieme o se hanno un altro figlio minorenne.
Gli adottandi devono essere idonei ad educare ed istruire, e in grado di mantenere i minori che intendono adottare. Questo punto viene verificato dal Tribunale per i minorenni di competenza tramite i servizi socio-assistenziali degli Enti Locali.

DIRITTO SUCCESSORIO E L'EREDITA'

Successione: In diritto il termine successione identifica il fenomeno del subentrare di un soggetto, detto successore o avente causa, ad un altro soggetto, detto autore o dante causa.
La dottrina distingue la successione dal trasferimento. Mentre il trasferimento può aver luogo in situazioni attive, la successione, che ha una portata più ampia, ha luogo sia nel lato attivo sia nel passivo (si pensi a una eredità oberata di debiti).
Si ha successione universale allorquando un soggetto subentra a un altro soggetto in una pluralità di rapporti giuridici attivi e passivi. Il nostro ordinamento prevede espressamente come ipotesi di successione universale solo la successione a causa di morte. Eccezionale ammissibilità di una successione universale tra vivi è prevista in caso di fusione di società.
sono due i principi della successione mortis causa:
- favor per la proprietà privata, sancito dall’art. 42, quarto comma della Cost., il quale afferma che la legge stabilisce le norme e i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredità. Nell’ambito della successione legittima, lo Stato interviene solo dopo i parenti entro il sesto grado (e i fratelli naturali).
- interesse a mantenere il patrimonio del de cuius nella cerchia familiare; tale tutela si manifesta in tre modi diversi: innanzitutto solo i parenti e non gli affini sono chiamati a succedere al de cuius. In secondo luogo, i parenti – in assenza di testamento – succedono fino al sesto grado
infine, si parla di successione necessaria, in quanto taluni parenti non possono non ricevere una quota del patrimonio. Sostanzialmente, il de cuius laddove esistano eredi legittimari potrà disporre solo di una quota del patrimonio (quota disponibile) mentre una parte (quota di riserva) dovrà pervenire ai legittimari stessi. Se il de cuius non lascia testamento, si apre la successione legittima, in base alla quale la legge fissa l’ordine in cui i soli parenti entro il sesto grado e il coniuge vengono chiamati a succedere.
Nella successione ciò che si trasferisce è il rapporto giuridico, ma non tutti i rapporti giuridici sono trasferibili, più precisamente non sono trasmissibili agli eredi:
- i diritti della personalità;
- i crediti di natura personale (come gli alimenti o i crediti ottenuti a seguito di separazione);
- i contratti ancora in corso al momento della morte che abbiano ad oggetto prestazioni di fare a carico del defunto.
Ci sono, poi, dei rapporti in cui si succede iure proprio, nel senso che la legge individua la persona che subentra a titolo personale in luogo del defunto:
successione nel contratto di locazione; tutela del diritto d’autore;
l’azione di disconoscimento di paternità.
Veniamo ora ai concetti di eredità e di legato:
Si ha successione a titolo universale, in caso di acquisto della qualità di erede; si ha, invece, successione a titolo particolare, in caso di legato. Conseguentemente, l’erede succede in universum ius; mentre il legatario succede solo in quel singolo rapporto espressamente indicato dal de cuius.
Per poter capire se un soggetto è stato chiamato a succedere a titolo universale o a titolo particolare, bisognerà valutare la volontà del testatore indipendentemente dalla terminologia utilizzata.
art. 588, secondo comma, c.c. il quale afferma che “l’indicazione di beni determinati o di un complesso di beni non esclude peraltro che la disposizione sia a titolo universale quando risulta che il testatore ha inteso assegnare quei beni come quota del patrimonio”.
Altra differenza fra erede e legatario è costituita dal tipo di responsabilità patrimoniale. Infatti mentre l’erede risponde di tutti i debiti del de cuius anche al di là dell’attivo ereditario, il legatario risponde solo se la cosa legata è gravata da una servitù, da un canone o da un altro onere.
L’offerta dell’eredità in termini giuridici si chiama delazione e coincide, temporalmente, con la morte dell’individuo.
La delazione ereditaria è irrinunciabile, per cui non è possibile fare in vita pattuizioni tese ad incidere su di essa.
Dal punto di vista della delazione testamentaria, bisogna sottolineare che il testamento è caratterizzato dalla più totale e assoluta libertà, incoercibilità e revocabilità fino al momento della morte.
Abbiamo detto che a delazione ereditaria è irrinunciabile: sono, altresì, nulli i c.d. patti successori, cioè quegli atti di disposizione o di rinunzia ai diritti di una successione non ancora aperta.
Abbiamo detto che la successione si apre al momento della morte; in questo momento si ha la delazione, ovvero l’offerta di eredità, ma non è detto che l’erede voglia divenire tale: se lo vuole egli dovrà accettare l’eredità.
Nel periodo che intercorre tra l’apertura della successione e l’accettazione dell’eredità, il chiamato all’eredità ha poteri di gestione dei beni ereditari. Tali poteri comprendono anche la possibilità di chiedere l’autorizzazione all’autorità giudiziaria a vendere i beni che non si possono conservare o la cui conservazione importa grave dispendio (ex art. 460 c.c.).
Se il chiamato all’eredità è nel possesso dei beni deve formare entro tre mesi (termine rinnovabile) l’inventario, a garanzia dei terzi. Se non provvede alla formazione dell’inventario entro il termine stabilito, è considerato erede puro e semplice con tutte le conseguenze sul piano della responsabilità patrimoniale.
Se, invece, il chiamato non è stato identificato ovvero se non ha accettato l’eredità e non è nel possesso dei beni ereditari, il Tribunale del luogo in cui si è aperta la successione su istanza delle persone interessate o anche d’ufficio nomina un curatore dell’eredità che cessa le sue funzioni quando l’eredità è accettata.
La capacità di succedere e l’acquisto dell’eredità.
“Sono capaci a succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione” (art. 462 c.c.).
Non é, invece, capace di succedere chi sia indegno.
Le ipotesi di indegnità sono tassative e disciplinate dall’art. 463 c.c. Si tratta fondamentalmente di ipotesi che possono essere distinte in due gruppi:
- Il primo comprende i casi penalmente rilevanti che si concretizzano nell’omicidio o nel tentato omicidio o comunque in fatti cui la legge penale dichiara applicabili le disposizioni sull’omicidio compiuto in danno del de cuiuse dei suoi eredi legittimari; ovvero quelli che si concretizzano in denunzie calunniose nei confronti degli stessi soggetti.
- Il secondo riguarda i casi rilevanti in sede civile che si concretizzano in un attentato alla libertà di testare come indurre il de cuius con violenza o dolo a fare, revocare, mutare o non confezionare un testamento ovvero in un tentativo di modificazione della delazione ereditaria con soppressione, celamento, alterazione del testamento ovvero con la formazione di un testamento falso contrario alla volontà del de cuius.
L’ordinamento prevede, però, che il testatore possa perdonare l’indegno riabilitandolo.
La riabilitazione avviene mediante una dichiarazione del de cuius espressa in un atto pubblico o in un testamento, posteriore al comportamento indegno.
Il testatore può ottenere l’effetto pratico della riabilitazione facendo una disposizione a favore dell’indegno, essendo a conoscenza della causa di indegnità. In questo caso, però, l’indegno rimane tale e succederà solo limitatamente a quella particolare disposizione.
L’acquisto dell’eredità, l’accettazione - L’acquisto della qualità d’erede avviene attraverso un atto volontario che è l’accettazione: una volta effettuata i suoi effetti retroagiscono al momento dell’apertura della successione.
L’accettazione può essere:
- Espressa Tramite un atto pubblico o una scrittura privato con cui il chiamato all’eredità dichiari di accettarla o assuma il titolo d’erede.
La dichiarazione di accettazione non può essere sottoposta né a condizione, né a termine a pena di nullità. Una volta effettuata l’accettazione, questa è irrevocabile È nulla, altresì, un’accettazione parziale dell’eredità (ex art. 475 c.c.). In ogni caso, sino a quando il diritto di accettare non si è prescritto può essere effettuata una nuova accettazione in sostituzione di quella nulla.
- Tacita Si ha quando il chiamato pone in essere atti che presuppongono la sua volontà di accettare l’eredità. In questo caso bisogna guardare all’animus con cui il chiamato compie l’atto e alla sua capacità di intendere e di volere in relazione all’atto stesso.
- Presunta Sono le ipotesi previste e disciplinate dagli artt. 477 e 478 c.c.
In ogni caso, si tratta d’ipotesi in cui non è necessario che il giudice compia una valutazione dell’animus essendo sufficiente la configurazione di uno dei comportamenti previsti e disciplinati.
Il diritto di accettare l’eredità va esercitato entro dieci anni se il chiamato non è nel possesso dei beni.
Chiunque vi abbia interesse può, peraltro, chiedere all’Autorità Giudiziaria di fissare un termine entro cui il chiamato deve dichiarare se accetta o rinunzia all’eredità.
Per il chiamato all’eredità che sia nel possesso dei beni la perdita del diritto d’accettare si realizza laddove non sia effettuata entro i quaranta giorni successivi alla redazione dell’inventario.
Il termine per accettare decorre dall’apertura della successione.
L’accettazione dell’eredità può essere impugnata quando è effetto di violenza o di dolo.
L’azione si prescrive in cinque anni dal giorno in cui è cessata la violenza o è stato scoperto il dolo (ex art. 482 c.c.). L’accettazione non può essere impugnata se viziata da errore.
L’accettazione con beneficio di inventario
Per evitare la confusione dei patrimoni, il chiamato all’eredità dispone dell’accettazione con beneficio d’inventario che ha l’effetto di limitare la responsabilità dell’erede entro i limiti di valore del patrimonio relitto dal de cuius.
L’accettazione beneficiata si effettua tramite dichiarazione ricevuta da notaio per atto pubblico o dal cancelliere del tribunale del luogo in cui si è aperta la successione.
Deve, poi, essere trascritta nel registro immobiliari del luogo in cui si è aperta l’eredità.
L’inventario deve essere fatto entro tre mesi, rinnovabile per un altro trimestre e per una sola volta.
Bisogna, comunque, distinguere fra:
1) Chiamato nel possesso dei beni.
Deve formare l’inventario entro tre mesi (rinnovabile per altri tre) dall’apertura della successione o dalla delazione dell’eredità.
Se non procede entro il termine è considerato erede puro e semplice.
Entro i successivi quaranta giorni dalla formazione dell’inventario, il chiamato deve decidere se accettare o meno, con o senza beneficio d’inventario o di rinunziare. Se tace si considera erede puro e semplice
2) Chiamato che non è nel possesso di beni
Può decidere se accettare entro i 10 anni o se rinunziare.
Se accetta, da quel momento decorre il trimestre per formare l’inventario trascorso invano tale termine si considera erede puro e semplice.
La formazione dell’inventario produce l’effetto di tener distinti il patrimonio dell’erede da quello del defunto
Per quanto riguarda la soddisfazione dei creditori e dei legatari l’erede ha 3 possibilità:
1. Trascorso un mese dalla pubblicità senza che i creditori e i legatari si oppongano l’erede può procedere al pagamento degli stessi mano a mano che si presentano.
2. Se si oppongono si apre la strada della liquidazione concorsuale.
3. Se l’erede non intende occuparsene può rilasciare tutti i beni ai creditori e ai legatari.
L’iniziativa dell’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario spetta solo al chiamato che laddove l’eredità sia damnosa avvierà la procedura; mentre laddove l’eredità sia capiente accetterà puramente e semplicemente ancorché egli stesso sia oberato di debiti.
In quest’ultimo caso i creditori dell’eredità e i legatari possono esercitare la separazione dell’eredità assicurandosi il soddisfacimento del proprio diritto sui beni separati a preferenza dei creditori dell’erede.
Il rapporto tra creditori separatisti e non separatisti è regolata dall’art. 514 c.p.c. e opera nei confronti dei creditori personali dell’erede.
L’azione di petizione ereditaria - L’erede può chiedere il riconoscimento della qualità di erede contro chiunque possieda tutti o parte dei beni ereditari a titolo di erede o senza titolo, allo scopo di ottenere la restituzione dei beni stessi.
Dal punto di vista soggettivo, l’azione può essere fatta valere nei confronti di chiunque, quindi ha carattere reale.
Dal punto di vista oggettivo, l’azione ha carattere generale in quanto può essere esercitata su tutti i beni a differenza dell’azione di rivendica che ha ad oggetto la restituzione del singolo o dei singoli beni ereditari.
Inoltre, la petizione ereditaria non richiede la probativo diabolica tipica della rivendica, ma solo la prova di una valida vocazione ereditaria.
Se il terzo oppone di aver acquistato il bene dal de cuius, l’erede dovrà agire in rivendica. Se invece oppone un titolo legittimo di possesso, dovranno essere esperite le comuni azioni contrattuali.
Può anche accadere che nelle more dell’azione petitoria il possessore alieni i beni a favore di terzi. L’erede potrà agire anche contro costoro.
Sono salvi, in ogni caso, gli acquisti del terzo dall’erede apparente a titolo oneroso laddove provi di aver contrattato in buona fede.
Il terzo fa salvo il proprio diritto, poi, se trattandosi di beni immobili o mobili registrati abbia osservato l’onere della trascrizione.
Se l’erede vero non riesce a recuperare i beni trasferiti a terzi può riv alersi sul possessore alienante ex art. 535 c.c..
La rinuncia all’eredità e il legato - Il chiamato all’eredità, che non intende acetire la delazione, può rinunziare con una dichiarazione non recettizia ricevuta da un notaio o dal cancelliere del tribunale competente territorialmente. La rinunzia è, poi, inserita nel registro delle successioni.
La rinunzia ha effetto retroattivo ed è nulla se è fatta sotto condizione, a termine, o solo per parte ed è impugnabile solo per violenza o dolo.
La rinuncia può essere fatta in qualsiasi momento e fino a quando è possibile accettare.
E’ possibile rinunziare e poi accettare l’eredità purché non sia intervenuta l’accettazione di altro ulteriore chiamato o fino s quando sia ancora possibile accettare.
Qualora il chiamato abbia rinunciato per danneggiare i suoi creditori, questi entro cinque anni possono farsi autorizzare dal giudice ad accettare l’eredità in nome e luogo del rinunciante allo scopo di soddisfarsi sui beni ereditari fino alla concorrenza dei loro crediti.
L’esperimento di tale azione non fa diventare il rinunciante erede, ma agisce come una sorta si revocatoria di un atto pregiudizievole ma non fraudolento.
Il legato
Il legato è di solito disposto dal testatore, ma alcune volte può essere disposto dalla legge. Si parla di legato ex lege, ad esempio, in relazione all’assegno vitalizio che spetta ai figli naturali non riconoscibili (ex art. 580 c.c.), nonché in relazione all’assegno periodico a carico dell’eredità cui ha diritto il coniuge divorziato che versi in stato di bisogno in caso di morte dell’ex coniuge obbligato.
Il legato si acquista senza bisogno d’accettazione, salva la facoltà di rinunziare.
Il legatario deve, però chiedere all’onerato l’adempimento della prestazione. Poiché si tratta di un onere, esso non si prescrive salva la prescrizione del diritto di credito o la perdita della proprietà per acquisto ad opera di un terzo.
La rinuncia del legatario ha effetto ex tunc e, dunque, è come se il legatario non avesse mai accettato. Può essere anche tacita, salvo nel caso in cui vi siano diritti su beni immobili.
La legge non fissa un termine per la rinunzia, ma qualsiasi interessato può chiedere all’autorità giudiziaria di fissare un termine entro cui il legatario perda la facoltà stessa se fa decorrere invano il termine.
Si parla di rappresentazione nel caso in cui il chiamato all’eredità non voglia o non possa accettare l’eredità.
Se la successione è testamentaria, bisogna vedere quale fosse la volontà del testatore al riguardo per cui si parlerà di sostituzione ordinaria.
Se la successione è legittima ovvero il testatore non ha previsto alcuna sostituzione si osserveranno le regole di cui agli artt. 467 c.c..
La successione dei legittimari: Secondo la legge sono legittimari – cioè coloro cui è riservata una parte dell’eredità del defunto – il coniuge, i figli legittimi (cui sono equiparati i legittimati e gli adottivi), i figli naturali, gli ascendenti solo in assenza di figli.
La legge stabilisce l’entità della quota di ciascun legittimario e si preoccupa, altresì, di stabilire le quote nel caso di concorso di più legittimari tra loro.
Se chi muore lascia un solo figlio, a questo spetta la metà del patrim onio.
Se i figli sono più, è riservata la quota dei due terzi. Vi è la facoltà per i figli legittimi di soddisfare in denaro o in beni immobili i figli naturali che non vi si oppongano (c.d. commutazione).
Se chi muore lascia solo ascendenti legittimi, a questi spetta un terzo del patrimonio.
Al coniuge spetta la metà del patrimonio dell’altro coniuge. In ogni caso, a suo favore, sono sempre riservati i diritti reali di abitazione sulla casa familiare e di uso sui mobili che lo corredano.
Diverse sono le quote nel caso di concorso:
Figli e coniuge - Se chi muore oltre al coniuge lascia un solo figlio a questo spetta un terzo del patrimonio ed un altro terzo spetta al coniuge. Se i figli sono più d’uno a questi spetta la metà e al coniuge un quarto del patrimonio del de cuius.
Ascendenti e coniuge - In questo caso al coniuge è riservata la metà del patrimonio e agli ascendenti un quarto.
Un’ipotesi particolare è costituita dalla cautela sociniana in base alla quale il legittimario in caso di usufrutto o rendita disposta dal testatore che superi la quota disponibile, può scegliere se eseguire la disposizione o abbandonare la nuda proprietà.
La scelta configura un diritto potestativo esercitatile entro dieci anni dall’apertura della successione. Si tratta di un negozio giuridico unilaterale, recettizio, non formale e quindi anche tacito.
Il de cuius può anche soddisfare il legittimario in modo atipico offrendo allo stesso un legato in sostituzione di legittima. Il legittimario può anche rifiutare e pretendere invece la liquidazione della quota; se non lo fa, perde il diritto di chiedere un supplemento qualora il valore del legato sia inferiore a quello della quota.
Diverso è il caso del legato o della successione in conto di legittima in quanto in questo caso il legittimario non deve operare alcuna scelta e può chiedere il supplemento fino a concorrenza della quota a lui riservata.
La riunione fittizia - Per determinare la porzione disponibile e, quindi per sottrazione quella riservata ai legittimari, si forma una massa di tutti i beni che appartenevano al defunto al momento della morte (relictum) detraendone i debiti (passivo).
Inoltre, si riuniscono fittiziamente i beni di cui sia stato disposto a titolo di donazione dando il valore che avevano al momento dell’apertura della successione e, quindi, sull’asse così formato si calcola la quota di cui il defunto poteva disporre.
Il procedimento è inderogabile per cui il defunto non potrebbe dare istruzioni su come procedere.
L’azione di riduzione - E’ l’azione che tutela il legittimario che non abbia ricevuto nulla (c.d. legittimario pretermesso) ovvero che abbia ricevuto per testamento o che si trovi a succedere per successione legittima in una quota di beni inferiore a quella a lui spettante per legge.
La riduzione consiste nell’attribuzione della quantità di beni necessari a reintegrare la sua quota lesa.
Se si tratta di beni immobili o mobili registrati questi vengono restituiti liberi da ogni perso, oneri, diritti personali e reali fossero anche locazioni, e ipoteche.
La riduzione delle disposizioni testamentarie lesive deve precedere quella relativa alle donazioni e alle liberalità perché le prime, in quanto mortis causa, hanno effetto in un momento successivo e cioè all’apertura della successione, che è anche il momento della riduzione fittizia.
La riduzione avviene proporzionalmente senza distinguere tra erede e legatario, salvo che il testatore abbi indicato un ordine con cui procedere dichiarando che una sua disposizione deve avere effetto a preferenza delle altre.
Per quanto riguarda le donazioni queste devono essere valide perché in caso di nullità il legittimario agirà con l’azione di nullità che avvantaggia (a differenza della riduzione) tutti gli eredi perché il bene donato rientra nell’asse ereditario. Ugualmente nel caso di simulazione della donazione.
Le donazioni si riducono cominciando dall’ultima e risalendo via via alle anteriori.
L’azione di riduzione ha carattere personale e si prescrive in dieci anni dall’apertura della successione ed è rinunziabile, ma non durante la vita del de cuius.
Per quanto concerne la legittimazione attiva, l’azione può essere proposta dai legittimari e dai loro eredi ed aventi causa.
Per quanto riguarda la legittimazione passiva, l’azione può essere esperita solo nei confronti dei legatari, dei donatari e degli eredi e raggiunge il proprio scopo restitutorio ogni qualvolta il bene da conseguire sia ancora nel patrimonio dei convenuti in giudizio.
Se i convenuti hanno alienato il bene lesivo il legittimario potrà esperire l’azione di restituzione poiché essa ha carattere reale.
Presupposto indispensabile è che il legittimario abbai accettato l’eredità con beneficio d’inventario, salvo il caso in cui agisca nei confronti di persone chiamate come coeredi.
Il legittimario che agisce in riduzione deve imputare alla propria quota di legittima le donazioni e i legati ricevuti, salvo che ne sia stato espressamente dispensato.
La dispensa è un atto unilaterale che può essere contenuto sia nell’atto di donazione, sia nel testamento ovvero in un atto a sé stante successivo.
La successione legittima - Quando manchi in tutto o in parte una disposizione testamentaria ovvero quando essa, pur esistendo, sia nulla o annullata, si apre la successione legittima. pertanto può convivere con la successione testamentaria se il de cuius abbia disposto per testamento solo relativamente a taluno di beni.
Nella successione legittima l'eredità si devolve (art. 565 c.c.) al coniuge ai discendenti legittimi e naturali, agli ascendenti legittimi, ai collaterali, agli altri parenti entro il sesto grado e allo Stato.
In assenza di figli legittimi o naturali, dei genitori o ascendenti, dei fratelli e sorelle, al coniuge si devolve l'intera eredità (art. 583 c.c.).
Il testatore non può imporre alcun peso o alcuna condizione sulla legittima art. 549 c.c.) intangibilità della legittima)
In ultima analisi, in mancanza di altri successibili, l'eredità è devoluta allo Stato .
L'acquisto opera di diritto ma solo in questo caso: nel caso di successione testamentaria, lo Stato deve accettare ed anche con beneficio d’inventario al pari di tutte le persone giuridiche.
Non può farsi luogo a rinunzia.
In ogni caso lo Stato non risponde di debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni acquistati
L'acquisto dello Stato avviene a titolo originario e non iure successionis, ma iure imperii.
La successione testamentaria - Il testamento: Secondo l'art. 587 c.c. il testamento è un atto revocabile con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse ovvero detta disposizioni di carattere non patrimoniale.
I caratteri precipui del testamento sono:
1) la revocabilità: essendo il testamento destinato a regolare le vicende successivamente alla morte, prima di tale evento è inefficace e quindi revocabile;
2) la spontaneità: infatti, nel nostro ordinamento sono nulli i patti successori;
3) la personalità: circa la capacità di testare (detta anche testamentifazione attiva – capacità di fare testamento), è il caso di ricordare che non è ammessa una sostituzione per rappresentanza, neppure legale, trattandosi di atto personalissimo e quindi unilaterale
4) la tipicità (assoluta): è l'unico atto previs to dal nostro ordinamento al fine di disporre delle proprie sostanze per il tempo in cui si sarà cessato di vivere;
5) il contenuto atipico: l'ultima caratteristica del testamento è quella di poter contenere disposizioni non solo a carattere patrimoniale (che sono poi quelle tipiche), ma anche a carattere personale (c.d. contenuto atipico) (art. 587 c.c.), purché in questo secondo caso previste dalla legge (ad es: il riconoscimento di figlio naturale art. 254, la dichiarazione di volontà di legittim azione art. 285, la riabilitazione dell'indegno art. 466, il divieto di pubblicare un'opera inedita art. 24 L.A.)
Dal punto di vista strutturale, il testamento è un atto unilaterale, non collegandosi ad esso in nessun modo l'accettazione del chiamato, infatti, si accetta la delazione e non il testamento. Inoltre l'atto unilaterale è non recettizio, quindi, la delazione opera automaticamente a prescindere dalla effettiva conoscenza che il chiamato ne abbia. Il testamento è poi atto formale, prevedendo la legge e solo la legge i vari modi con cui l'individuo può testare.
Se vari sono i modi è però sempre necessario che la volontà testamentaria risulti da un atto scritto.
E’ pertanto invalido il testamento orale (c.d. testamento nuncupativo). Non è ammissibile un testamento collettivo con cui più persone dispongano del loro patrimonio a favore di terzi (testamento congiuntivo) ovvero in favore gli uni e gli altri (testamento reciproco) (art. 589 c.c.),
Il legislatore ha predisposto forme ordinarie e forme speciali di testamento.
Le forme ordinarie sono: il testamento olografo e quello per atto di notaio che può essere, a sua volta, pubblico o segreto (art. 601 c.c.).
Il testamento olografo (art. 602 c.c.) è un atto privato e deve essere scritto per intero, datato e sottoscritto di mano del testatore, in modo che possa con certezza individuarsi la persona della cui eredità si tratta; deve essere scritto integralmente di mano del testatore con la propria abituale grafia, al fine di permettere eventuali controlli. Non è pertanto ammissibile una scrittura a stampatello, né una eterografia anche solo parziale né l'aiuto di un terzo che guida la mano del testatore.
Il testamento pubblico è ricevuto dal notaio in presenza di due testimoni. Il vantaggio di questo tipo di testamento, oltre alla sicurezza contro soppressioni, è nel fatto che il testatore, in presenza di testimoni, dichiara al notaio la propria volontà, che è ridotta in iscritto a cura del notaio, presumendosi, da un lato, con perfetta aderenza ai dettami della legge e dall'altro, in perfetta aderenza alla precisa volontà esternata dal testatore.
Il testamento segreto è un testamento redatto dal de cuius, non necessariamente in forma olografa ma eventualmente anche a macchina o in altri modi o da un terzo, consegnato però in ogni caso dal testatore in persona ad un notaio alla presenza di due testimoni con procedura e formalità assai complesse e minutamente fissata dalla legge (artt. 604 e 605)
Apertasi la successione del testatore il testamento olografo e quello segreto vanno pubblicati, al fine di rendere noto a tutti gli interessati il loro contenuto, ciò che viceversa per il testamento pubblico è insito nella forma notarile dell'atto.
I testamenti speciali sono quelli che possono essere ricevuti in circostanze eccezionali da soggetti diversi dal notaio nei casi previsti dagli artt. 609, 617, 618 c.c.
Il testamento è un atto di disposizione mortis causa del proprio patrimonio: è dunque naturale che la legge richieda per poterlo compiere la piena capacità di agire e la piena capacità di intendere e di volere, cosicché sono incapaci di testare i minori, gli interdetti e gli incapaci naturali (art. 591c.c.). L'inabilitato può dunque testare.
La libertà del volere è tutelata anche attraverso le tradizionali forme della rilevanza dei vizi della volontà. La disposizione testamentaria può infatti essere impugnata da chiunque vi abbia interesse quando è l'effetto di errore, di violenza o di dolo (art. 624 c.c.).
a volontà testamentaria deve esplicarsi nel modo più ampio possibile e dunque anche mediante l'eventuale apposizione di una condizione (sia sospensiva che risolutiva art. 633 c.c.), di un termine o di un onere, denominato anche modus.
Nelle disposizioni testamentarie si considerano non apposte le condizioni impossibili e quelle contrarie a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume, salvo che la condizione risulti dal testamento essere stato l'unico motivo della disposizione testamentaria, perché allora essa vizia l'intero testamento.
Quanto al termine, si considera non apposto ad una disposizione a titolo universale il termine dal quale l'effetto di essa deve cominciare o cessare. Da un lato, la delazione è immediata e non dipende in alcun modo dalla volontà del de cuius che non potrà così spostarne nel tempo l'efficacia, dall'altro, una volta eredi si è sempre eredi cosicché il testatore non potrà istituire eredi a termine anche per il divieto di sostituzioni fedecommissarie
L'onere o modus è, dal punto di vista teorico, un peso imposto all'erede o al legatario, che grava pertanto personalmente sulle loro persone e non sui beni. In sostanza si tratta di un'obbligazione di dare, fare, anche solo patrimonialmente valutabile in favore dello stesso de cuius, di terzi indeterminati o di un terzo determinato
Il modus illecito o impossibile al pari della condizione si considera come non apposto ma anche in questo caso salvo che risulti dal testamento essere stato l'unico motivo della disposizione testamentaria, perché allora esso vizia l'intero testamento.
La revoca e l’invalidità del testamento: Caratteristica precipua del testamento è la sua incondizionata e irrinunciabile revocabilità fino al momento della morte (art. 679 c.c.).
La rinuncia al potere di revoca sarebbe nulla.
La revoca espressa può farsi soltanto con un nuovo testamento o con un atto ricevuto da un notaio in presenza di due testimoni, in cui il testatore personalmente dichiari di revocare, in tutto o in parte, la disposizione anteriore.
Un testamento posteriore che non revochi in modo espresso i precedenti annulla peraltro in questi le disposizioni che sono con essi incompatibili
Il testamento può essere così annullabile come nullo in conseguenza di vari vizi.
L'annullabilità è comminata in caso di vizi della volontà (art. 624 c.c.), d’incapacità di disporre per testamento (art. 591 c.c.) e di vizi formali non determinanti (art. 606 c.c.)
L'azione si prescrive in 5 anni, che non decorrono dall'apertura della successione, cioè dal momento in cui il testamento acquista efficacia, ma o dal giorno in cui si è avuta notizia della violenza, dolo o errore (art. 624 c.c.) ovvero dal giorno in cui è stata data esecuzione alle disposizioni testamentarie (artt. 591 e 606 c.c.), anche da uno solo degli eredi o anche di una sola tra le disposizioni testamentarie.
Un'importante differenza rispetto alla comune azione di annullamento contrattuale è nel fatto che la legittimazione ad agire spetta a chiunque vi ha interesse: si tratta infatti di un caso di annullabilità assoluta.
La nullità è, invece, comminata in caso di vizi gravi di forma che pongono in dubbio la provenienza del testamento dalla persona del de cuius (es. mancanza di autografia o sottoscrizione nel caso di testamento olografo). L'unico motivo di nullità dell'intero testamento è il caso del testamento congiuntivo o reciproco.
La sostituzione fedecommissaria - Trattasi di una vera e propria sostituzione prevista dal de cuius, ma non già per il caso in cui l'istituito non possa o non voglia succedere, quanto piuttosto per il momento della morte di costui, dopo quindi che egli ha accettato la delazione.
Il fedecommesso può essere previsto solo ed esclusivamente se l'istituito è un interdetto, figlio, discendente o coniuge del testatore; inoltre il sostituito (colui cioè che subentrerà nel patrimonio alla morte dell'istituito) non può essere se non la persona o l'ente che, sotto la vigilanza del tutore, ha avuto cura dell'interdetto medesimo (art. 692 c.c.)
La divisione ereditaria - Il presupposto della divisione è che il de cuius abbia istituito più eredi per quote ideali e non per beni singolarmente individuati.
Le norme sulla divisione dell'eredità costituiscono un'autonoma disciplina del tutto distinta da quella generale che sovraintende alla divisione ordinaria (artt. 1100 ss): lo stesso presupposto è diverso, perché in questo secondo caso si tratta di dividere un singolo bene e non un complesso patrimonio costituito da attività, passività, diritti ed obblighi.
La divisione ha natura dichiarativa ed effetto retroattivo.
La divisione può tuttavia essere evitata ogni qual volta lo stesso de cuiusvi abbia personalmente proceduto (art. 734 c.c.)
La divisione contrattuale può essere impugnata per violenza o dolo (art. 761 c.c.) ma non per errore. E’ possibile peraltro rescindere il contratto per lesione, se taluno dei coeredi provi di aver subito una lesione rispetto alla quota di sua spettanza di oltre un quarto (art. 763 c.c.).
Se viceversa mancano i presupposti della divisione, quale ad esempio, la qualità di erede (divisione operata in base a testamento revocato o nullo) o l'esistenza della comunione, ovvero non abbiano partecipato, ancorché per errore, tutti i coeredi, la divisione è nulla.
Qualora non sia raggiunta l'unanimità dei consensi, si deve procedere alla divisione giudiziale ad iniziativa di qualsiasi coerede interessato.
La collazione - Istituto peculiare della divisione ereditaria è la collazione.
In questo caso si ritiene che il de cuius facendo donazioni dirette o indirette al coniuge, ai figli legittimi e naturali e loro discendenti non abbia inteso alterare il rapporto di proporzionalità delle quote in cui essi sono chiamati a succedere
E’ ammessa la prova di una volontà contraria del de cuius che deve essere espressa mediante la c.d. dichiarazione di dispensa
La diversità di ratio e di disciplina tra collazione e riunione fittizia si individua nel fatto che la prima opera solo in presenza di una comunione di cui siano parte i figli, i loro discendenti e il coniuge (non gli ascendenti), mentre la seconda opera solo in presenza di legittimari (e quindi anche di ascendenti).
La prima mira a mantenere un certo equilibrio nell'ambito della formazione delle porzioni ereditarie; la seconda mira a verificare di quale quota il de cuius potesse disporre.
in caso di donazioni con dispensa da imputazione, tale dispensa non può andare al di là della quota disponibile, parimenti la dispensa da collazione non produce effetto se non nei limiti della disponibile (art. 737 c.c.).
Le norme sulla collazione sono derogabili, mentre quelle sulla riunione sono inderogabili
La donazione - La donazione è regolata dagli articoli 769 e seguenti del c.c. immediatamente di seguito quindi alle norme sulla divisione ereditaria, perché con la donazione si opera una liberalità per molti versi da considerarsi alla stregua di un'attribuzione mortis causa anticipata.
Con la donazione una parte arricchisce all'altra, disponendo a favore di questa di un diritto proprio, presente nel patrimonio oassumendo verso la stessa un'obbligazione (art. 769 c.c.).
Il donante deve avere la piena capacità naturale (art. 775 c.c.) e di disporre (art. 774 c.c.), così che non può essere né minore, né emancipato, pur se autorizzato all'esercizio dell'impresa (art. 774 c.c.), né inabilitato (art. 776 c.c.).
Possono ricevere donazioni i nascituri anche non concepiti (art. 784 c.c.)
Dal punto di vista degli effetti prodotti, dalla definizione normativa si ricava che la donazione può essere contratto ad effetti reali trasferendosi con il semplice consenso il diritto di proprietà o altro diritto reale o di credito ovvero costituendosi un diritto reale di godimento su cosa altrui.
La donazione è invece un contratto ad effetti obbligatori se con essa si assuma un obbligo.
L'art. 771 c.c. espressamente sanziona con la nullità la donazione di beni futuri, con l'eccezione dei frutti pendenti.
Dal punto di vista formale la donazione è negozio solenne perché richiede la necessità dell'atto pubblico notarile (art. 782 c.c.) e la presenza di due testimoni;
La forma pubblica non è però richiesta nel caso di donazione di modico valore di cosa mobile (c.d. donazione manuale), in cui la forma è sostituita dalla traditio, cioè dalla consegna (art. 783 c.c.): trattasi dunque di un contratto reale.
Secondo la regola contrattuale, la donazione nulla non può essere convalidata dalle parti (art. 1423 c.c.), ma una volta morto il donante, poiché la donazione è assimilata all'attribuzione mortis causa, è possibile la conferma ad opera degli eredi o aventi causa del donante stesso, alle medesime condizioni previste dall'art. 590.
La donazione (che non sia rimuneratoria o propter nuptias art. 805) è revocabile per ingratitudine o per sopravvenienza dei figli. L'ingratitudine si ravvisa (art. 801) nelle ipotesi tipizzate dal legislatore ai numeri 1, 2, 3 dell'art. 463 e degli articoli 433 e 436.
Il termine (di decadenza e non di prescrizione) per revocare è di un anno dal giorno in cui il donante è venuto a conoscenza del fatto. La legittimazione all'azione, oltre che al donante, spetta ai suoi eredi (art. 802 c.c.).
Al contrario l'azione, in caso di revocazione per sopravvenienza di figli (art. 803 c.c.) deve essere proposta entro il termine (ritenuto di decadenza) di cinque anni dal giorno della nascita dell'ultimo figlio.
La pubblicità immobiliare - Per gli acquisti mortis causa, vale il principio per cui l’erede può continuare il possesso ad usucapione iniziato dal defunto.
Più complessa è la vicenda che riguarda il trasferimento degli atti inter vivos. L’intervento del Legislatore in tale materia è dovuto al fatto che nel nostro ordinamento il contratto traslativo è consensuale.
Per questo può accadere che un proprietario alieni uno steso bene di sua proprietà a due soggetti diversi.
Il principio generale da applicare in tali casi è quello del prior in tempore, potior in iure nel senso che prevale chi acquista per primo con un atto avente data certa.
Tale principio, però non permetterebbe la sicurezza nei traffici giuridici, per questo:
- da un lato è necessario obbligare chi trasferisce a garantire la titolarità del diritto trasferito risarcendo il danno da evizione.
- dall’altro, bisogna risolvere le controversie tra più acquirenti dallo stesso dante causa secondo il principio di giustizia sostanziale racchiuso nel principio dell’affidamento.
Per gli acquisti di diritti su beni mobili altrui si applica l’art. 1153 c.c. secondo cui “l’acquisto a non domino del diritto di proprietà, nonché di usufrutto, uso e pegno, è fatto salvo purché l’acquirente sia in buona fede al momento della consegna del bene e sussista un titolo astrattamente idoneo al trasferimento del diritto”.
Per il perfezionamento di tale fattispecie acquisitiva sono necessari:
la buona fede dell’acquirente al momento della consegna. Essa si presume ed è esclusa da colpa grave e può venir meno in un secondo momento.
la consegna che non deve essere vietata dalla legge e deve essere effettiva.
titolo astrattamente valido, efficace e astrattamente idoneo. L’acquisto è impossibile, ad esempio, se il titolo è nullo.
Secondo l’art. 1155 c.c., in caso di doppia alienazione mobiliare prevale chi per primo ha conseguito in buona fede il possesso anche se il suo titolo è di data posteriore.
In ogni caso chi ha conseguito il possesso in mala fede può usucapire trascorsi venti anni; se c’è buona fede ma il titolo è inidoneo può usucapire trascorsi dieci anni.
Per l’usucapione abbreviata sono previsti dei termini diversi a seconda del bene che ne è oggetto:
10 anni per i beni immobili e per le universalità di mobili; 5 anni per la piccola proprietà contadina;
3 anni per i beni mobili registrati.
Presupposto indispensabile è la buona fede che deve sussistere al momento dell’impossessamento de bene, invece, per i beni immobili ed i mobili registrati è necessario che il titolo sia stato trascritto. La legge fa decorrere il termine per l’usucapione dalla data della trascrizione del titolo.
Il mezzo di pubblicità che si riferisce agli immobili o ai mobili registrati è la trascrizione
In via generale possiamo dire che essa serve a far conoscere ai terzi le vicende giuridiche di un immobile o di un mobile registrato.
Vediamo i principi della trascrizione:
- La trascrizione di regola non ha efficacia costitutiva, ma solamente dichiarativa.
- L’atto è già perfetto e la trascrizione ha solo il compito di rendere l’atto opponibile ai terzi.
- La trascrizione, dunque è un semplice onere per le parti, mentre è un obbligo per il notaio e il cancelliere (relativamente alla trascrizione delle sentenze).
- La trascrizione non ha funzione sanante di eventuali vizi dell’atto.
- Risolve conflitti tra acquirenti per atto tra vivi
- La trascrizione non risolve conflitti tra acquirenti a titolo derivativo e acquirenti a titolo originario ma risolve solo conflitti tra acquirenti dal comune autore.
La trascrizione è costituiva solo in alcuni casi. Ricordiamo la trascrizione del titolo per poter addivenire all’usucapione abbreviata e la trascrizione ex art. 534 c.c. per l’acquisto dell’erede apparente.
Nel nostro ordinamento vige il principio della pubblicità degli acquisti immobiliari su base personale e non reale, pertanto si trascrive a favore e contro una persona fisica o giuridica e, quindi, è un soggetto e non un bene ad essere al centro delle registrazioni.
La ricerca, dunque, all’interno dei registri immobiliari, andrà effettuata partendo dal soggetto per verificare quali trascrizioni siano state operate nei suoi confronti, a suo favore o contro di lui.
ll Legislatore ha stabilito il principio della continuità delle trascrizioni.
In questo senso il legislatore sanziona chi non provvede a trascrivere il proprio titolo d’acquisto rendendo opponibili al suo avente causa anche trascrizioni anteriori ove manchi la trascrizione di un anello della catena. Conseguentemente, chi acquista diritti reali su beni immobiliper essere tranquillo non deve solo provvedere alla trascrizione del proprio titolo di acquisto, ma deve anche preoccuparsi di verificare che risulti trascritto il titolo di acquisto del suo dante causa e se ravvisa una lacuna deve preoccuparsi di ripristinare la continuità delle trascrizioni.
Per quanto riguarda la trascrizione delle domande giudiziali in questi casi la trascrizione esplica una funzione di prenotazione, nel senso che se la domanda trascritta verrà successivamente accolta, la stessa sentenza di accoglimento verrà considerata opponibile ai terzi aventi causa dal convenuto.
Solo nel caso in cui i terzi abbiano trascritto il loro titolo d’acquisto anteriormente alla trascrizione della domanda giudiziale, l’eventuale sentenza d’accoglimento della domanda non sarà più in grado di pregiudicarli.
Per trascrivere un atto è necessario recarsi alla Conservatoria dei registri immobiliari del luogo ove è situato l’immobile e consegnare un’istanza redatta in doppio originale (c.d. nota di trascrizione) al Conservatore.
Ogni nota deve essere inserita nel Registro Generale prendendo così una propria data e un proprio numero d’ordine progressivo che farà fede circa la priorità temporale.
Ogni nota verrà, poi, inserita nel proprio registro a seconda del tipo di “atto”: avremmo così il registro delle trascrizioni, il registro delle annotazioni e il registro delle iscrizioni.
Il criterio della priorità dell’acquisto
A questo punto risulta chiaro che il criterio della priorità dell’acquisto risolve i conflitti solo laddove il bene sia mobile e nessuno degli acquirenti abbia conseguito il possesso ovvero chi l’ha conseguito era in mala fede in quanto sapeva della precedente alienazione.
Per gli immobili, invece, il principio funziona solo nel caso nessuno dei due acquirenti abbia trascritto.
Per le universalità di mobili, infine, il principio è perfettamente funzionante.

I DIRITTI ASSOLUTI

I diritti assoluti sono diritti che danno vita ad una relazione tra un soggetto ed un bene. Prescindono totalmente dalla collaborazioni dei terzi per la realizzazione del diritto e a quest’ultimi è imposto un mero dovere di astensione. L’assolutezza del diritto è nel fatto che esso può essere fatto valere erga omnes, con conseguente astensione a carico della collettività.
Tipici diritti assoluti sono i diritti reali, cioè i diritti su una cosa, e i diritti della personalità.
I diritti della personalità: Le fonti normative in materia di diritti della personalità sono molteplici:
- La Costituzione che tutela la personalità individuale all’art. 2 e la dignità di ogni cittadino (artt. 4,13,15,13,21,32,41,42)
- Il Codice civile che colloca nel titolo “Delle persone fisiche” le norme relative al nome (artt. 6,9) al diritto all’immagine(art.10) e agli “atti di disposizione del proprio corpo”
- Le norme penali di tutela dell’integrità fisica, dell’onore del segreto della corrispondenza
- La Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina.
- Alcune importanti leggi speciali riordinate nel Codice in materia di protezione dei dati personali.
L’art.2 della Costituzione contiene il principio costruttivo di tutti i rapporti tra la persona, i gruppi sociali e lo Stato: La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (…)
Stabilisce una correlazione tra il valore della personalità individuale e la gamma dei diritti inviolabili dell’uomo: lo strumento ed il criterio con cui si protegge la personalità è la garanzia dei diritti fondamentali
- I diritti inviolabili sono garantiti non solo guardando all’uomo come singolo ma anche nelle formazioni sociali, cioè all’interno dei gruppi che si creano nella vita sociale. Questi gruppi sono presi in considerazione come luoghi in cui si realizza il valore della persona.
- Da un lato la Repubblica si impegna a proteggere il valore della persona umana all’interno dei gruppi onde evitare che l’interesse di “molti” sacrifichi il valore della persona e dall’altro lato si riconosce la stessa formazione sociale come mezzo di valorizzazione del singolo
Tutto ciò si traduce nel concetto che l’art. 2 della Costituzione costituisce la base normativa di un’ampia gamma di diritti che hanno in comune di garantire lo svolgimento della personalità: i c.d. diritti della personalità.
l’integrità fisica e morale: L’integrità fisica è un bene che potremo definire assoluto nel senso che va al di sopra della volontà dello stesso interessato; l’art.5 del c.c. infatti: Vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando ne consegua una diminuzione permanente dell’integrità, o che siano contrari alla legge. Una deroga all’art. 5 c.c. è costituita dalle leggi sul trapianto di organi tra i viventi
L’integrità fisica, poi, oltre ad essere tutelata dalle norme penali, in quanto la sua lesione è considerata un reato perseguibile a norma di legge, è anche sempre considerata “danno ingiusto” e quindi fondamento di responsabilità civile ex art. 2043 c.c.
Per quanto riguarda il diritto alla salute, si tratta di un diritto soggettivo assoluto (erga omnes) sulla base dell’art. 32 Cost.
L’integrità morale è in genere collegata ai casi di ingiuria e diffamazione ed è oggetto di tutela penale; la libertà di manifestazione del pensiero, tutelata dall’art. 21 Cost., molte volte entra in conflitto con questioni di integrità morali; trattasi di questione assai scabrosa nel senso che laddove termina il “diritto di cronaca”, che è collegato alla libertà di manifestazione del pensiero, inizia il diritto alla integrità morale. In molti casi l’interesse a preservare il decoro o l’onore dell’individuo può essere questione molto delicata se si considera il diritto di cronaca e viceversa.
Previsto dal codice civile è anche il diritto d’immagine: è vietato sia la riproduzione sia la diffusione senza il consenso dell’interessato salvo i casi in cui si tratta di personaggio o avvenimento di interesse pubblico. La difesa avviene con l’azione inibitoria (ordine di cessare l’abuso) salvo il risarcimento del danno.
il diritto alla riservatezza il primo intervento del legislatore in materia di tutela della riservatezza è avvenuto con la legge n° 675/96: tutela delle persone e di altri soggetti al trattamento dei dati personali; in seguito si è aggiunto un D.P.R. e il D.lgs. 282/99 e tutta la materia è stata riordinata in un testo unico: il Codice in materia di protezione di dati personali. Continua alle pagg. 7/E - 8/E
I diritti reali - Quando una cosa è in proprietà di una persona, tutti gli altri hanno il dovere di astenersi dall’utilizzare la cosa e da turbare il libero uso ed il godimento del proprietario: il quale può pretendere da chiunque il rispetto di questo dovere. Si parla in questo senso di diritti reali che sono diritti caratterizzati:
- dalla assolutezza: il diritto può essere fatto valere verso chiunque ( erga omnes)
- dalla immediatezza: il titolare del diritto non ha bisogno della cooperazione altrui
- dalla inerenza: il titolare del diritto può agire verso chiunque, a sua volta,vanti diritto sulla cosa.
Si parla di diritti reali limitati in luogo di diritti reali su cosa altrui. La qualifica viene dal confronto con il diritto di proprietà.
diritto di proprietà La disciplina principale del diritto di proprietà è dettata, nel nostro ordinamento dall'articolo 832 e successivi del codice civile e dall'articolo 42 e successivi della Costituzione. Il dettame congiunto delle due norme fissa i principi ed i limiti che regolano il diritto di Proprietà nell'ordinamento italiano.
Secondo la nozione dell'art. 832, la proprietà è "il diritto di godere e disporre della cosa in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico." Ma l'art. 832 in verità è una norma che, al costo di un notevole grado di astrazione, identifica gli elementi comuni ai vari contenuti che il diritto di proprietà può assumere in rapporto alle varie categorie di beni. La proprietà è infatti il nome di un diritto. Ma non essendo un diritto un'entità astratta, bensì l'immagine riflessa della realtà sociale, tale concetto costituisce il modo per evocare in maniera generale e astratta una pluralità di qualificazioni di comportamento che si collegano cumulativamente ad una pluralità di fattispecie delle quali una si suppone alternativamente verificata quando si usa il termine proprietà. Continua a pagg. 10/E (11/E proprietà edilizia).
L’espropriazione: L’art. 43 Cost. prevede che a fini di utilità generali la legge possa “riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, enti pubblici o comunità di lavoratori o di utenti determinati imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano caratteri di preminente interesse generale”
Si tratta della c.d. nazionalizzazione che non consiste nel trasferire la proprietà di determinati beni allo Stato ma nel riservare o trasferire imprese, cioè attività economiche.
Più in generale l’interesse pubblico può richiedere che lo Stato si assicuri la proprietà di determinati beni: è la c.d. espropriazione per motivi di interesse generale
Più precisamente l’art. 834 c.c. stabilisce che l’espropriazione necessita di:
- Un pubblico interesse previsto dalla legge
- Il pagamento di una giusta indennità - Si noti che la Costituzione all’art. 42 2° comma non parla di giusta indennità ma di indennizzo - La Costituzione stabilisce per l’espropriazione una riserva di legge cioè prevede che solo attraverso una legge formale si possano stabilire cause di espropriazione: c.d. principio di legalità dell’espropriazione.
I modi di acquisto della proprietà: fatti e gli atti giuridici che hanno per effetto l’acquisto della proprietà sono elencati nella art. 922 c.c.:
- Modi di acquisto a titolo originario: Occupazione, Invenzione, Accessione, Unione commistione, Specificazione, Usucapione e Acquisto del possesso di buona fede di cosa mobile;
- Modi di acquisto a titolo derivativo: Contratto e Successione causa di morte (mortis causa)
I diritti reali di godimento: Sono diritti che assicurano in varia misura l’utilizzazione della cosa da parte del titolare del diritto limitato. l’usufrutto, l’uso e l’abitazione – la superficie, l’enfiteusi e le servitù prediali
L’usufrutto I diritti dell’usufruttuario sono contenuti negli artt. 981 c.c. e ss. mentre gli obblighi sono contenuti negli artt. 1001 c.c. e ss. Il proprietario non ha la facoltà di godere della cosa se non con il consenso dell’usufruttuario; conserva comunque il potere di disporre della nuda proprietà.
L’usufruttuario ha il diritto di godere della cosa, (godimento inteso come utilizzazione), quindi può usare direttamente ed indirettamente la cosa, percepirne i frutti naturali e civili “… l’usufruttuario può trarre dalla cosa ogni utilità che questa può dare”. Per realizzare il godimento l’usufruttuario ha il diritto di ottenere il possesso della cosa (inteso come disponibilità materiale). Ha il potere di disporre del proprio diritto o per un certo periodo di tempo o per tutta la sua durata. Il limite essenziale consiste nel rispettare la destinazione economica della cosa, non si può quindi alterare le caratteristiche del bene che ne delimitino gli impieghi economici. Può invece introdurre dei miglioramenti.
Obblighi: Innanzitutto deve restituire la cosa alla cessazione del diritto. Deve usare la diligenza del buon padre di famiglia nel godimento del bene. Deve fare l’inventario e prestare garanzia; se non lo fa il proprietario non è tenuto a consegnargli la cosa. Deve pagare le spese ma solo per l’ordinaria manutenzione e amministrazione della cosa, quella di straordinaria amministrazione spetta al proprietario. Deve, infine, pagare le imposte, i canoni e le rendite.
L’usufrutto non può eccedere la vita dell’usufruttuarioe se questo lo aliena ildiritto cessa alla morte del primo titolare o alla scadenza prevista per il primo titolare. Si estingue per: prescrizione per non uso ventennale; confusione (cioè riunione di usufrutto e proprietà nella stessa persona); perimento della cosa; abuso dell’usufruttuario accertato dal giudice.
In caso l’usufrutto abbia ad oggetto cose consumabili si parla di quasi – usufrutto, potendo l’usufruttuario servirsi delle cose, consumandole e pagandone il valore. Quindi ne acquista la proprietà con l’obbligo di restituzione del solo valore.
L’uso attribuisce al titolare il diritto di servirsi della cosa e di goderne i frutti limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia ma a differenza dell’usufrutto è personalissimo e non può essere ceduto; pertanto si estingue con la morte del titolare.
L’abitazione attribuisce il diritto d’uso di un immobile al solo scopo di abitarvi. Il diritto è incedibile e il titolare può far godere della abitazione solo i membri della sua famiglia.
La superficie presuppone una separazione tra la proprietà del suolo e la proprietà di ciò che è costruito sopra o sotto il suolo che avviene ad esempio quando il proprietario di un area costituisce a favore di un altro soggetto il diritto di costruire.
Il diritto di costruire è un diritto reale su cosa altrui (sull’area), che se viene esercitato determina l’acquisto della proprietà dell’edificio separatamente da quella del suolo.
Sul suolo c’è il c.d. diritto di superficie, cioè la facoltà di edificare che è un diritto reale limitato
Sull’edificio, se costruito c’è proprietà superficiaria
Nel condominio, ad esempio, il suolo è proprietà comune ai condomini, mentre i singoli appartamenti sono proprietà individuale di ciascun condomino.
L’enfiteusi consiste nella concessione da parte del proprietario di un fondo ad un terzo, con l’obbligo per quest’ultimo di migliorare il fondo e di pagare un canone annuo.
L’obbligo di miglioria è essenziale all’enfiteusi
L’enfiteuta ha il diritto di affrancazione, cioè il diritto di acquistare il qualsiasi momento la proprietà del fondo
Le servitù prediali sono definite dall’art. 1027 c.c.:
La servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario
Il proprietario del fondo servente (cioè il fondo gravato da servitù) non è tenuto a compiere alcun atto per rendere possibile l’esercizio della servitù
Non si impone un obbligo di fare
Il peso può consistere in un obbligo di non fare
Il peso può consistere in un obbligo di lasciar fare
Si tratta, quindi di un limite imposto al diritto di proprietà su un fondo per la migliore utilizzazione di un altro fondo, appartenente ad un diverso proprietario, il quale acquista un diritto reale limitato sul fondo servente.
Ex art. 1031 c.c. si può costituire
Coattivamente
Volontariamente (ad esempio per contratto o per testamento)
Per usucapione
Per destinazione del padre di famiglia -- In un fondo, che appartiene al proprietario si crea, fra parti diverse, uno stato di cose tale che, se si trattasse di proprietà distinte, saremo di fronte ad una servitù
Si estingue per:
Confusione
Prescrizione , in caso di non uso prolungato per 20 anni
Non si estingue per impossibilità di fatto di esercitarla, né per il venir meno dell’utilità della stessa: devono comunque trascorrere 20 anni.
La comunione
Ex art. 1100 c.c. la comunione è la situazione in cui: La proprietà o altro diritto reale spetta in comune a più persone --- Equivale quindi a --- contitolarità di un diritto reale: - comproprietà (comunione di proprietà) - cousufrutto (comunione di usufrutto) - cosuperficie (comunione di superficie) - ecc…
Per quanto riguarda le fonti della comunione si distingue tra:
Comunione volontaria Quella che si realizza per volontà delle parti, per esempio quando 2 o più persone effettuano un acquisto;
Comunione incidentale Quella che si attua indipendentemente dalla volontà delle parti, per esempio la comunione tra gli eredi
Comunione forzosa Quella imposta dalla legge
Altro tipo è la comunione tra i coniugi che riguarda i beni acquistati, anche separatamente, dopo il matrimonio.
Le norme dettate dal legislatore sono ispirate dalla necessità di contemperare gli interessi del singolo con quelli collettivi. Vediamo ora le norme dettate dal legislatore:
- Art. 1102 c.c.: “ ciascun partecipante può servirsi della cosa comune purché non ne alteri la destinazione e non ne impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto”
- Art. 1103 c.c.: “L’uso è un diritto e può essere ceduto agli altri nei limiti della propria quota”
- Ogni singolo può chiedere in qualsiasi momento lo scioglimento della comunione art. 1111 c.c.
- In caso gli altri contitolari non acconsentano decide il giudice su richiesta di parte.
Per tutto ciò che riguarda l’amministrazione del bene decide la “maggioranza”; l’interesse collettivo prevale sull’interesse individuale.
la multiproprietà La multiproprietà è una figura giuridica recente e si configura come una sorta di proprietà ternaria. Precisiamo, innanzitutto, che ha ad oggetto il mercato immobiliare e l’acquirente ha diritto alla utilizzazione esclusiva, solo per un determinato periodo di tempo. Se dal punto di vista economico l’operazione è chiara, più complesso può essere il suo inquadramento giuridico.
La teoria della comunione qualifica la multiproprietà come una comunione alla quale viene apposta una clausola temporale che prevede che ciascun proprietario si impegni a lasciar godere il bene all’altro per il tempo e secondo i turni stabiliti.
La teoria della proprietà individuale vede la multiproprietà come un diritto di proprietà che avrebbe ad oggetto non la cosa nella sua integrità materiale ma il tempo/turno sulla cosa
Sembra preferibile la resi della comunione alla luce del fatto che la coesistenza dei multi -proprietari toglie al diritto di ciascuno quei caratteri di pienezza ed esclusività che abbiamo visto essere elementi della proprietà individuale e per quanto riguarda le soluzioni inerenti l’amministrazione e le spese l’istituto della proprietà fa riferimento a quello della comunione
Il Possesso - L’ordinamento giuridico prende in considerazione il fatto che una persona si trovi a disporre di una cosa, indipendentemente dalla circostanza che abbia o non abbia il diritto di farlo
Art. 1140 c.c.: “ il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in una attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di un altro diritto reale”
La fattispecie che la norma descrive è un comportamento, una attività… …che si presenta all’osservatore tale e quale la condotta di un proprietario, o del titolare di un diritto reale
È quindi un potere di fatto, un potere sulla cosa (che si può esercitare sia in modo lecito che in modo illecito, in quanto non è contemplata dalla fattispecie la distinzione tra possesso lecito ed illecito), di chi si comporti di fatto come titolare di un diritto.
i requisiti del possesso - Il 2° comma dell’ art. 1140 c.c. dispone che: “…si può possedere direttamente o per mezzo di un’altra persona” che ha la detenzione della cosa
L’attività corrispondente all’esercizio reale non può derivare solo dalla tolleranza del proprietario
La tolleranza non crea possesso - Possessore è colui che utilizza la cosa come la terrebbe il titolare di un diritto; non è possessore chi riconosce un diritto altrui, (animus possidenti) ma è detentore.
l’acquisto del possesso Il possesso si acquista per:
apprensione - Per impossessamento d’iniziativa di chi diviene possessore
consegna - Cioè in modo traslativo che può essere anche una consegna simbolica, come per esempio con consegna delle chiavi di un immobile
L’acquisto derivativo del possesso può realizzarsi anche senza la consegna quando:
- l’acquirente è già detentore e diviene possessore (traditio brevi manu)
- hi cede il possesso conserva la detenzione della cosa e “costituisce nel possesso l’acquirente” (costitutio possessorio).
Per quanto riguarda le presunzioni temporali, la regola di base è che il possesso attuale non fa presumere il possesso anteriore, ma:
- se la persona ha posseduto in tempo remoto, si presuppone il possesso intermedio
- se la persona possiede in base ad un titolo si presuppone che possieda dalla data del titolo
gli effetti del possesso Spieghiamo innanzitutto il disposto dell’art. 1147 c.c.:
Il possesso di buona fede:” è possessore di buona fede colui che possiede ignorando di ledere l’altrui diritto” Il possesso è qualificato da uno stato soggettivo del possessore che consiste in una ignoranza non colpevole o, come si vedrà più avanti, non causata da colpa grave
Questo stato soggettivo è presunto e basta che sussista al momento dell’acquisto del possesso; se viene meno successivamente non pregiudica gli effetti del possesso. Occorre dar la prova della malafede per evitare gli effetti della buona fede
Per quanto riguarda i diritti e gli obblighi del possessore vengono in primo luogo quelli inerenti alla restituzione della cosa così come prevista dagli artt. 1148 c.c. e s.s, come il diritto di appropriarsi dei frutti, la competenza delle riparazioni, delle addizioni dei miglioramenti ecc.
Per quanto riguarda la circolazione dei beni mobili l’art. 1153 c.c. attribuisce al possesso una funzione essenziale ovvero: Quella di assicurare la certezza delle situazioni giuridiche e la velocità delle contrattazioni, per quanto riguarda i beni mobili non registrati.
L’art. 1153 c.c. infatti prevede che la persona alla quale è alienato un bene mobile non registrato ne acquisti la proprietà, anche se l’alienante non era proprietario della cosa, purchè:
- vi sia stato acquisto del possesso in buona fede
- vi sia un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà
La regola non si applica alle universalità e ai beni mobili registrati
L’acquisto del possesso di buona fede non sana i vizi dell’atto ma il difetto di legittimazione.
In caso di conflitto tra due aventi causa dallo stesso autore l’elemento risolutivo è la priorità di acquisto del possesso.
L’usucapione - Abbia visto che la proprietà riguarda un diritto non costruito esclusivamente sull’interesse del singolo, in quanto ha una funzione sociale e svolge una funzione sociale. Il legislatore, pertanto, considera meritevole di tutela la attiva utilizzazione dei beni a differenza della inerzia da parte del proprietario.
È in questa ottica che si spiega l’istituto giuridico della usucapione, il quale, si potrebbe dire, è un effetto prolungato del possesso che comporta l’acquisto della proprietà del bene a particolari condizioni.
Ulteriore spiegazione è anche la certezza dei rapporti giuridici: si fa coincidere una situazione di fatto – il possesso – con una situazione di diritto – la proprietà
Vediamo ora i presupposti del possesso per trasformarsi in usucapione:
- possesso pacifico e pubblico --- Il possesso non deve essere acquistato in modo violento o clandestino art. 1163 c.c.
- il possesso deve essere continuato - Il possessore non deve aver cessato di possedere per qualche tempo art. 1158 c.c.
- il possesso deve essere ininterrotto - Il possesso non deve essere interrotto per atto del proprietario o dai terzi che abbiano privato il possessore per oltre un anno art. 1167 c.c.
Poiché il possesso può essere esercitato non solo a titolo di proprietà ma anche a titolo di usufrutto, uso, abitazione, enfiteusi, superficie, servitù, tutti i diritti reali possono essere acquistati per usucapione.
I termini ordinari sono: beni mobili, beni immobili e beni mobili registrati - 20 anni
mentre se c’è: buonafede, un titolo idoneo a trasferire la proprietà , trascrizione dell’atto Il termine si riduce a 10 anni per i beni immobili; a 3 anni per i beni mobili registrati.
Quanto ai beni mobili, la buona fede fa ridurre il termine a 10 anni, mentre la presenza di buona fede e titolo idoneo comporta l’acquisto immediato della cosa ex art. 1153 c.c.
La difesa dei diritti reali, le azioni possessorie e le azioni di nunciazione.
L’azione a difesa della proprietà è la azione di rivendicazione ex art. 948 c.c. Con questa azione il proprietario chiede la consegna o la restituzione della cosa
L’azione di rivendicazione è rivolta contro chiunque detiene la cosa al momento in cui il proprietario agisce; una volta che la azione è iniziata, il convenuto non può liberarsi della cosa cedendo ad altri il possesso, anche se lo fa, rimane obbligato a recuperarla per l’attore e, in mancanza, a pagargliene il valore, oltre a risarcirgli il danno.
Chi agisce in giudizio deve provare i fatti in base ai quali chiede la tutela giurisdizionale, di conseguenza chi agisce in rivendicazione deve dare la prova della proprietà.
L’acquisto a titolo derivativo attribuisce all’acquirente solo ciò che l’alienante può trasferire: di conseguenza, in forza di un acquisto a titolo derivativo io sono proprietario, solo se ho comprato da un altro proprietario e quest’ultimo lo era se a sua volta aveva acquistato da un legittimo proprietario e così via.
La prova di aver acquistato il diritto di proprietà non è raggiunta fino a quando non si è accertato un acquisto a titolo originario che costituisce il punto di partenza di tutti gli acquisti a titolo derivativo.
In realtà basta “ricostruire” un periodo di tempo sufficiente ad acquistare la proprietà per usucapione. Questa operazione si ottiene sommando i periodi più brevi consecutivi dei soggetti che hanno acquistato o ceduto la cosa, accertandosi che abbiano posseduto la cosa secondo le regole necessarie per il concretizzarsi della usucapione.
In certi casi raggiungere questa prova è operazione assai ardua se non impossibile, non a caso nella tradizione veniva chiamata “prova diabolica”, pertanto molte volte alla rivendicazione ricorrerà il proprietario che ha perso la possibilità per agire per la tutela del possesso o che abbia interesse agire per l’accertamento della proprietà.
A sua volta l’accertamento della proprietà può essere può essere chiesto senza domandare la restituzione: trattasi allora non di rivendicazione ma di azione di accertamento della proprietà
Altra azione che spetta al proprietario è la azione negatoria che è diretta: “a far dichiarare l’inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando il proprietario ha diritto di temerne il pregiudizio” art. 949 c.c. 1° comma
Le ultime due azioni a tutela della proprietà sono:
- l’azione di regolamento dei confini (art. 950c.c.)
- l’azione di apposizione di termini che a differenza della azione di regolamento di confini non presuppone controversia sui confini ma solo il non accordo delle parti per mettere i segni di delimitazione delle due proprietà
Infine al proprietario spettano anche le due azioni di nunciazione che spettano anche al possessore.
Le azioni possessorie - Qualunque possessore ha a sua disposizione l’azione di reintegrazione è azione che protegge il possessore contro lo spoglio cioè la privazione violenta o clandestina del possesso art. 1168 c.c. Anche il detentore può agire per lo spoglio, mentre non si può agire se la detenzione è dovuta a ragioni di ospitalità o di servizio.
Il possessore di immobili o di universalità di mobili, il cui possesso abbia i requisiti già visti per l’usucapione e sia durato almeno un anno, ha a disposizione l’azione di manutenzione, in tal caso il possesso è protetto:
- contro le molestie
- contro un privazione del possesso non violenta né clandestina
Entrambe le azioni possono essere esperite solo entro l’anno dallo spoglio.
Le azioni di nunciazione
Sono azioni che spettano sia al possessore sia al proprietario o titolare di altro diritto reale:
- Denunzia di nuova opera: può essere esperita quando si ha ragione di temere che da una nuova opera, intrapresa nel fondo altrui, possa derivare un danno alle proprie cose; l’opera non deve essere terminata.
- Denunzia di danno temuto: si riferisce al pericolo di un danno grave e prossimo derivante da uno stato di cose già esistente, ad esempio edifici, alberi situati nel fondo altrui

Il CONTRATTO

Il CONTRATTO E GLI ELEMENTI ESSENZIALI
Il contratto è la più importante fonte di obbligazione e viene definito dal Codice Civile, all’art. 1321, come “l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.
Da tale definizione si deduce che: il contratto ha sempre contenuto patrimoniale; è un negozio giuridico necessariamente bilaterale o plurilaterale; costituisce un paradigma generale ed astratto in quanto ha la capacità di accogliere qualunque contenuto purché serio e lecito.
La funzione del contratto può assumere tre aspetti: Costituire, ossia dar vita ad un rapporto che prima non esisteva; Modificare e Estinguere un rapporto preesistente.
Il regime giuridico del contratto è dettato: dalla legge, dalla volontà delle parti e dagli usi.
Il contratto è un negozio giuridico che presenta i seguenti elementi essenziali:
1) L’accordo o consenso delle parti;
2) La causa;
3) L’oggetto;
4) La forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità (art.1350 c.c. “atti che devono farsi per iscritto”)
L'accordo è il reciproco consenso delle parti in ordine al programma contrattuale.
La parte è un centro di interessi e rimane unica anche se comprende più persone. Così la vendita è un contratto tra due parti (il venditore e il compratore) anche se più persono concorrono a formare la parte venditrice o la parte acquirente.
Con l'accordo si verifica l'incontro di due manifestazioni di volontà: quello di chi prende l'iniziativa per la stipulazione del contratto (proposta) e quella di chi, aderendo alla proposta, perfeziona il consenso (accettazione).
La causa è proprio la funzione economico-sociale a cui il contratto adempie: è lo scopo a cui tende, è quello che appare all'esterno (un contratto visto dall'esterno appare come uno scambio).
La causa deve essere lecita: non contraria a norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume.
L'illeicità della causa determina la nullità del contratto.
Non bisogna confondere la causa con i motivi che variano essendo soggettivi e mutevoli. I motivi a differenza della causa non hanno, salvo casi particolari, rilevanza nel diritto privato. Per i contratti tipici, la causa è prevista dalla legge; per quelli atipici la causa non è predeterminata. L'autonomia privata può perseguire scopi molteplici vari purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.
L'oggetto è il contenuto del contratto, cioè il rapporto giuridico patrimoniale che le parti vogliono costituire, regolare o estinguere.
L'oggetto della vendita è la realizzazione del prezzo (per il venditore) e l'ottenimento della proprietà della cosa (per il compratore). Deve essere: possibile, sia di fatto che giuridicamente;
lecito, se conforme alle norme giuridiche; illecito nel caso contrario; determinato, cioè deve essere identificato nel momento in cui il contratto viene concluso, oppure deve essere determinabile, cioè nel contratto devono esistere elementi per individuarlo.
La forma è strettamente collegata alla validità dell’atto. La forma può essere considerata il veicolo mediante il quale si esprime la volontà negoziale. La funzione della forma è quella di rendere indelebile l’accordo delle parti, una sorta di certificazione della volontà privata. Nell’ottica di una tutela delle parti, alla forma sono collegati gli adempimenti pubblicitari inerenti la successiva trascrizione. Da ciò, poi, il collegamento forma opponibilità dell’atto, possibile solo se l’atto è redatto con una forma ben precisa, prevista dalla legge.

LA PROPOSTA E L’ACCETTAZIONE DEL CONTRATTO
La proposta, per essere idonea a costituire il vincolo contrattuale, deve essere completa, ossia deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto che si vuole concludere. La proposta è una dichiarazione unilaterale di volontà, di regola recettizia, che diventa impegnativa soltanto nel momento in cui sia accettata dal destinatario. Si tratta, pertanto, di un atto prenegoziale privo di autonoma rilevanza e destinato a fondersi con la successiva accettazione dando vita al contratto.
L’accettazione è la dichiarazione diretta al proponente che contiene l’accoglimento della proposta. Deve essere tempestiva e coincidente in pieno con tutte le clausole contenute nella proposta: se è anche parzialmente difforme vale solo come controproposta.
Deve avere la forma richiesta dal contratto che si vuole concludere e deve essere fatta alla persona del proponente o ad un suo rappresentante.
Anche l’accettazione può essere revocata, purché la revoca giunga al proponente prima dell’accettazione stessa (art. 1328 c.c.).
Si ha, invece, accettazione tacita qualora l’esecuzione immediata del contratto sia richiesta dal proponente o dalla natura dell’affare o dagli usi.

DIFFERENZA TRA CONTRATTI REALI E CONTRATTI CONSENSUALI
Sono classificati come contratti Consensuali quelli che si perfezionano con l’accordo tra le parti – Sono classificati come contratti reali quelli in cui è necessario oltre all’accordo anche la consegna del bene (mutuo, comodato, deposito e pegno)
DIFFERENZA TRA CONTRATTI AD EFFICACIA REALE E CONTRATTI AD EFFICACIA OBBLIGATORIA
Sono classificati come contratti ad efficacia reale quelli che realizzano automaticamente, per effetto del solo consenso, il risultato perseguito (compravendita).
Sono classificati come contratti ad efficacia obbligatoria quelli che fanno nascere l’obbligo a carico delle parti di realizzare il risultato.
LA PROPOSTA IRREVOCABILE NEL CONTRATTO
La proposta può essere revocata prima della conclusione del contartto, ma nel caso in cui l’accettante ha eseguito in buona fede la sua prestazione deve essere indennizzato da proponente delle spese e perdite subite. Il proponente può revocare la proposta finché il contratto non è concluso, cioè fino al momento in cui viene a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte, tranne nei casi previsti dalla legge (artt. 1329,1331, 1333). Si ha proposta irrevocabile nel caso in cui il proponente decide di rinunciare alla facoltà di revoca . In questo caso la sua proposta resta efficace anche in caso di morte o di sopravvenuta incapacità del proponente. (art. 1329 c.c).
OPZIONE NELL’AMBITO DEL CONTRATTO
Rende irrevocabile la proposta in seguito ad un accordo tra le parti E’ prevista dall’art 1331 c.c. secondo il quale quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l'altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall'art. 1329.
Se per l'accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal giudice (1183).
L’irrevocabilità presenta come unica differenza, rispetto all’art. 1329 c.c. quella di derivare da un accordo e non solo dalla volontà del proponente. L’opzione ha un termine di validità, ed entro detto termine l’accettante può perfezionare il contratto mediante dichiarazione unilaterale di volontà. L’opzione può avere un corrispettivo.

COSA PROCURA LA NOVAZIONE IN UN CONTRATTO?
Tra i modi d’estinzione diversi dall’adempimento si distinguono: i modi satisfattori e i modi non satisfattori, tra cui la novazione.
La novazione è il contratto con il quale le parti del rapporto sostituiscono all’obbligazione originaria, che di conseguenza si estingue, una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso (art. 1230 c.c.). Si tratta di un contratto consensuale ad un tempo estintivo e costitutivo di un nuovo rapporto obbligatorio, in cui la volontà di estinguere l’obbligazione precedente deve risultare in modo non equivoco. L’estinzione si produce automaticamente nel momento in cui è raggiunto l’accordo novativo.
I requisiti della novazione sono:
1) L’obligatio novanda: la novazione è senza effetto se non esisteva l’obbligazione originaria (art. 1234 c.c.);
2) L’aliquid novi: ossia un mutamento dell’oggetto o del titolo;
3) L’animus novandi: ossia la volontà di estinguere l’obbligazione precedente creandone una nuova; tale volontà non si presume, ma deve risultare in modo non equivoco (art. 1230 c.c.).

LA RESPONSABILITA’ CIVILE EXTRACONTRATTUALE ART. 2043
La norma fondamentale cui bisogna fare riferimento è l’art. 2043 del codice civile, in base al quale “qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. Data la genericità dell’espressione “qualunque fatto che cagiona un danno ingiusto”, la disposizione citata è considerata dalla dottrina una sorta di clausola generale dell’ordinamento, realizzata attraverso la c.d. atipicità dell’illecito civile. Sarà l’autorità giudiziaria, infatti, a decidere se un dato comportamento può ritenersi lesivo o meno della regola base di convivenza pacifica appena vista, verificando, altresì, la sussistenza di tutti gli elementi strutturali individuati all’art. 2043 c.c.. Ai fini della sussistenza della responsabilità extracontrattuale occorre che si sia verificato un danno ingiusto, l’imputabilità del soggetto agente, ossia la sua capacità di Intendere e Volere, un comportamento, doloso o colposo del soggetto tenuto al risarcimento (doloso quando un certo evento è il risultato della volontà dell’Agente, colposo quando l’evento si verifica a causa di negligenza, ovvero per inosservanza delle leggi) .Ai fini del risarcimento del danno occorre inoltre accertare l’esistenza di un idoneo nesso di causalità giuridica tra la condotta e l’evento. Al ricorrere di ogni requisito legale, spetterà sempre al giudice quantificare l’ammontare dovuto, considerato che l’art. 2059 c.c. legittima il danneggiato a pretendere il risarcimento delle conseguenze negative, anche di tipo non patrimoniale.
La responsabilità extracontrattuale, anche detta “aquiliana” (dal nome della Lex Aquilia del 287 a.C.), è quella che consegue allorché un soggetto viola non già un dovere specifico, derivante da un preesistente rapporto obbligatorio, bensì un dovere generico che, solitamente, è indicato dalla dottrina con il termine latino “neminem laedere”.

LA RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE, DIFFERENZE CON QUELLA CONTRATTUALE
La responsabilità extracontrattuale (art. 2043 del codice civile) è quella che consegue allorché un soggetto viola non già un dovere specifico, derivante da un preesistente rapporto obbligatorio, bensì un dovere generico che, solitamente, è indicato dalla dottrina con il termine latino “neminem laedere”. Si ha, invece, responsabilità contrattuale nel caso di violazione di un dovere specifico, derivante da un precedente rapporto obbligatorio.
Le differenze tra questi due sistemi di responsabilità sono ravvisati sotto il profilo:
1 Dei termini di prescrizione(l’azione di risarcimento del danno si prescrive in dieci anni)
2 Dell’onere della prova(grava interamente sull’attore, il quale deve provare l’esistenza di tutti gli elementi come ingiustizia, colpevolezza ecc.)
3 Degli interessi protetti(in caso di lesione di diritto soggettivo assoluto la resp contrattuale ha un campo d’applicazione più vasto)
4 Dei danni prevedibili(il risarcimento è legato al dano che poteva prevedersi al sorgere dell’obbligazione)
5 Dei danni non patrimoniali(possono essere risarciti solo nel settore della responsabilità extracontrattuale)
6 Dell’apponibilità di clausole di esonero della responsabilità
Un’ulteriore differenza di disciplina, infine, può rinvenirsi in merito all’istituto della mora. Solo nella responsabilità contrattuale tale figura non opera mai al semplice verificarsi del ritardo, ammettendosi un certo grado di tolleranza del creditore; nella responsabilità extracontrattuale, al contrario, la mora opera automaticamente, poiché non è tollerato alcun ritardo.
RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE ED EXTRACONTRATTUALE: IL CONCORSO
Esiste la possiblità di Concorso tra le due responsabilità; significa che chi ha subito danno nell’ambito dell’esecuzione di un contratto può scegliere se agire in Responsabilità Contrattuale (art1218) o extracontrattuale(art2043).
La giurisprudenza ammette la possibilità di scelta nel caso in cui sia stato leso un Diritto Soggettivo Assoluto.

L’ISTITUTO DEL RECESSO E LA RISOLUZIONE
Fra le cause di risoluzione ammesse dalla legge è espressamente disciplinato il recesso (art. 1373 c.c.) che va definito come il diritto di sciogliere il contratto concluso, mediante una dichiarazione unilaterale comunicata all’altra parte.
Tale diritto può essere:
a) Previsto dalla legge, come accade per alcuni contratti nominati (società, locazione, mandato, mutuo, appalto, deposito, contratto di lavoro), si tratta, per lo più di contratti la cui esecuzione si protrae nel tempo e di cui non è stabilito in anticipo il momento della cessazione;
b) Previsto contrattualmente dalle parti con apposita clausola (si parla in questo caso di recesso convenzionale).
Il recesso ha una efficacia ex nunc, in quanto elimina gli effetti giuridici per il futuro, lasciando inalterati quelli già prodottisi. Contrariamente alla revoca che ha, invece, sempre una efficacia ex tunc (retroattiva).
Differenze tra RECESSO e risoluzione
- Mentre la rescissione si verifica per cause sorte contemporaneamente alla conclusione del contratto (si parla di difetto genetico), la risoluzione si verifica per fatti sopravvenuti, cioè per cause che sopraggiungono dopo la conclusione del contratto stesso, determinandone lo scioglimento.
La risoluzione (cfr. artt. 1453 e ss. c.c.) è un istituto che si riferisce a un vizio del contratto inteso non come “atto” (com’è per le ipotesi di invalidità, ossia nullità e annullabilità), bensì come “rapporto”: si tratta, infatti, di una disfunzione del rapporto contrattuale sopravvenuta e causata da una delle fattispecie descritte dal codice, mentre, all’origine, il contratto era stato stipulato in modo del tutto valido e, in condizioni per così dire “normali”.
L’azione di risoluzione è lo strumento con cui una parte può sciogliersi dal vincolo contrattuale qualora la causa di questo presenti delle anomalie sopravvenute dopo la conclusione del contratto.
I tipi di risoluzione indicati dal codice sono tre;
1) Per inadempimento (che non deve avere scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra, ex art. 1455 c.c.) di una delle parti di un contratto a prestazioni corrispettive: in tale evenienza, è offerta alla parte che ha adempiuto regolarmente le proprie obbligazioni la possibilità di scegliere tra l'adempimento e la risoluzione del contratto. Alla parte adempiente il codice riconosce anche una soluzione diversa: essa può intimare per iscritto alla parte inadempiente di adempiere entro un congruo termine (che non potrà comunque essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine minore), con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s'intenderà senz'altro risoluto. Allo scadere invano di detto termine, il contratto è risolto di diritto (ossia senza necessità di ulteriore attivazione da parte del contraente diligente). Per quanto concerne gli effetti, la risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti, salvo il caso di contratti a esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l'effetto della risoluzione non si estende le prestazioni già eseguite. Anche se è stata espressamente pattuita, inoltre, la risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione (cfr. art. 1458 c.c.).
2) Per impossibilità sopravvenuta della prestazione
Una seconda specie di risoluzione è quella che, sempre nei contratti con prestazioni corrispettive, avviene allorché una prestazione sia divenuta impossibile (ad esempio è andata distrutta la cosa oggetto di un negozio traslativo): ebbene, in tale circostanza, “la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell'indebito” (cfr. art. 1463 c.c.). L’articolo immediatamente successivo si occupa di regolare il caso in cui l’impossibilità sopravvenuta sia solo parziale: l'altra parte avrà diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta, e può anche recedere dal contratto qualora non abbia un interesse apprezzabile all'adempimento parziale.
3) Per eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione, che non è applicabile ai contratti aleatori, è quella disciplinata dagli articoli 1467 e seguenti del codice civile. Il legislatore ha previsto, all’uopo, che, quando il contratto sia a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall'art. 1458”. Il codice, comunque, offre alla parte contro la quale è domandata la risoluzione una possibilità di evitarla del tutto analoga a quella introdotta per la rescissione: può offrire di modificare equamente le condizioni del contratto.

L’ADEMPIMENTO CONTRATTUALE
Il modo naturale di estinzione dell’obbligazione è l’adempimento o pagamento, che consiste nell’esecuzione della prestazione che realizza l’interesse del creditore. Pertanto l’adempimento è l’esatta esecuzione della prestazione. Infatti l’art. 1218 c.c. considera inadempimento ogni caso in cui il debitore non esegue esattamente la prestazione. Esso estingue, in via diretta e contemporanea, sia l’obbligo del debitore, sia il diritto del creditore. L’art. 1176 c.c. impone al debitore di usare, nell’adempimento dell’obbligazione, la diligenza del buon padre di famiglia per evitare la responsabilità contrattuale.
Il pagamento dell’obbligazione può essere fatto:
1) Al creditore che abbia la capacità di ricevere;
2) Al rappresentante del creditore;
3) Alla persona indicata dal creditore, autorizzata dalla legge o dal giudice.
Il luogo dell’adempimento è determinato:
1) Dalla volontà delle parti;
2) Dagli usi;
3) Dalla natura della prestazione e da altre circostanze obiettive.
Per quanto concerne il tempo di scadenza dell’adempimento si noti che:
a) In mancanza di fissazione del termine, la prestazione può esigersi immediatamente;
b) Se è indicato un termine, questo si presume a favore del debitore;
c) Se il termine è convenuto a favore del creditore, il debitore non può adempiere prima, ma il creditore può esigere prima la prestazione.

ANNULLABILITA’ DEL CONTRATTO
Si parla di annullabilità del contratto nel Libro IV, Titolo II, Capo XII, del Codice Civile, ove l’art. 1425 e seguenti prevedono che il contratto è annullabile se una delle parti era legalmente incapace di contrattare e quando ricorrono le condizioni stabilite dall’art. 428 c.c., cioè il contratto sia stato stipulato da persona incapace di intendere o di volere.
Altre cause di annullamento sono:
1) La violenza, anche se esercitata da terzo;
2) Il dolo, quando i raggiri usati da uno dei contraenti siano stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato;
3) L’errore, quando è essenziale ed è riconoscibile dall’altro contraente.
L’annullamento del contratto può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge.
L’azione di annullamento si prescrive in cinque anni.

LA CONDIZIONE SOSPENSIVA
La condizione è un avvenimento futuro ed incerto, al verificarsi del quale è subordinata l’iniziale efficacia di un negozio giuridico (condizione sospensiva), oppure la cessazione degli effetti del negozio giuridico (condizione risolutiva).
L’art. 1353 c.c. dispone testualmente che “le parti possono subordinare l’efficacia o la risoluzione del contratto o di un singolo patto ad un avvenimento futuro ed incerto”. I contratti sottoposti a tale condizione c.d. sospensiva non hanno un’efficacia immediata, ma subordinata al verificarsi di un determinato evento.
Pertanto, in diritto si ha una condizione sospensiva quando gli effetti del negozio giuridico ad essa sottoposta, non si producono immediatamente, ma solo qualora la condizione espressa si avveri.
Il contratto è nullo (art. 1354 c.c.) al momento in cui le condizioni, sospensive o risolutive, sono contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.La condizione impossibile rende nullo il contratto se è sospensiva; se è risolutiva, si ha come non apposta, per cui l’atto resta perfettamente efficace